قوانین و قواعد کیفری ( اعم از شکلی یا ماهوی ) به منظور اجرای عدالت و اعاده نظم مخدوش شده به واسطه ی ارتکاب جرم، همواره باید دو اصل کلی و مهم «تلاش برای حفظ نظم عمومی» و «حفظ و مراعات حقوق و آزادی های  فردی» را همزمان و توأمان مد نظر داشته باشند، چراکه جرم عاملی است که موجب بروز کشمکش بین مرتکب و جامعه می گردد؛ و نفع جامعه ی انسانی در این است که برای جلوگیری از ارتکاب جرم و اصلاح مجرم، با سیاست جنایی خاص در صدد مجازات مرتکب جرم برآید.

از سوی دیگر جهت تحقق عدالت کیفری، می بایست آزادی های فردی و حقوق انسانی متهم نیز رعایت گردد. هرچند در مکاتب فکری قدیمی تر، هدف اولیه از محاکمه و مجازات حفظ یا اعاده ی نظم عمومی بود و این مسایل اساس محاکمات را تشکیل می داد. اما امروزه بر اساس آموزه های جدید حقوق کیفری، این هدف شدت خود را از دست داده و دیگر قانون گذار کیفری نمی تواند به بهانه ی حفظ نظم عمومی، تمام قیود را نادیده انگارد و به حقوق متهم بی توجه باشد، بلکه باید شرایط را به گونه ای تنظیم کند که از همان ابتدای طرح دعوای کیفری، متهم و دادستان با شرایط برابر به نبرد قضایی بپردازند.

مطالعه ی نحوه ی دادرسی های کیفری و برخورد جوامع با متهمین و همچنین سیر تحول حق دفاع متهم، نشان می دهد که در دوران نسبتاً طولانی، بسیاری از حقوق مسلم کنونی متهم در خصوص وی رعایت نشده، بلکه می توان گفت حتی گاهی وی از کمترین امکانات دفاعی نیز محروم بوده است.

بررسی حقوق دفاعی متهم در دوران باستان، بیان گر این موضوع است که در این دوران اصل بر محکومیت متهم بوده و قانون و امر دادرسی متعلق به اراده ی پادشاهان بوده است. بازپرس در حین بازجویی، از طریق تهدید متوسل به اخذ اقرار از متهم می شده است. همچنین اخذ اقرار از طریق شکنجه ی متهم امر عادی تلقی می شده است؛ تا اینکه پس از قرون وسطی، تحت تأثیر اندیشه های نقادانه ی متفکران، زمینه ی اصلاحات اساسی فراهم آمد و شدیدترین انتقادات به آیین تفتیشی با مشروعیت شکنجه وارد شد.

تکلیف به رعایت شأن و کرامت آدمی منشأ شماری از حقوق انکارناپذیر گردید، از قبیل مصونیت از بازداشت غیرقانونی، حق آگاهی از موضوع اتهام و داشتن فرصت و امکانات کافی برای آمادگی دفاع و حق برخورداری از فرض بی گناهی و حق سکوت و معاضدت قضایی. حقوق مذکور به تدریج در قرون  18 و 19 در اعلامیه های حقوق و مجموعه های قوانین اروپایی و امریکایی وارد شد.

1- بیان موضوع

حق دفاع متهم که از حق بر محاکمه ی عادلانه سرچشمه می گیرد، یکی از معروف ترین، محبوب ترین و مهم ترین حقوق انسان ها می باشد که در تحول تمدن حقوقی بشر پدید آمده است. سابقه ی این حق را به نسبت آنگلوساکسونی « رعایت آیین قانونی» باز می گردانند، که ریشه ی آن به منشور کبیر انگلستان می رسد. البته اصل این حق منطبق با فطرت و سرشت آدمی و مبتنی بر عقل و خرد انسان است، و ادیان الهی هم آدمیان را به آن توجه و ارشاد نموده اند.

حق دفاع متهم در اسناد مختلف بین المللی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه مورد تصریح و تأیید قرار گرفته است، که این اسناد علاوه بر تأکید بر حقوق یاد شده حاوی یک سلسله تضمین ها نیز هستند. در این زمینه می توان به مقررات مندرج در ماده ی 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی،ماده ی 6 معاهده ی اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی، ماده 7 منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم اشاره کرد.

در مقررات و رویه های محاکم بین المللی نیز لزوم رعایت حقوق دفاعی متهم را به وضوح می توان دید. چه در دادگاه های کیفری بین المللی ویژه (دادگاه کیفری بین المللی ویژه یوگسلاوی سابق و رواندا) و چه در دیوان کیفری بین المللی.

اجرای یک دادرسی عادلانه و رعایت معیارهای پذیرفته شده بین المللی در راستای حقوق دفاعی متهم، در سطح ملی و بین المللی هر دو مهم است؛ اما در سطح بین المللی، هم به دلایل عملی و هم از لحاظ نظری، دارای اهمیت و حساسیت بیشتری است. در این میان دادرسی های کیفری بین المللی در مرتبه ای بالاتر قرار می گیرند و منزلتی مهم تر و ابعادی گسترده تر و حساس تر دارند؛ زیرا یکی از مقاصد اصلی این دادرسی ها، استقرار نظم و حکومت قانون در جامعه ی بین المللی و بلکه جوامع ملی به ویژه جوامع توسعه نیافته و رساندن آن ها به سطح استاندارد های حقوقی بین المللی است.

از سوی دیگر، اغلب جرایمی که در محاکم ملی رسیدگی می شود، جرایم عادی است و عاملان آن نیز غالباً افراد معمولی هستند. نظام های قضایی ملی معمولاً در مورد جنایات عمده و شدید که مربوط به نقض های گسترده و سازمان یافته ی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه است، یا به دلیل دخیل بودن عوامل دولتی در جنایات، قادر یا مایل به اجرای مؤثر عدالت کیفری نیستند و یا به دلیل آن که عاملان جنایات، ضد دولتی هستند، آنان را به طور غیر منصفانه مورد تعقیب و مجازات قرار می دهند.

زمانی که بحث تشکیل دادگاه های کیفری بین المللی به میان می آید، آنچه که به ذهن متبادر می گردد این است که محاکم کیفری بین المللی برای آن تأسیس می شوند که مبادا جنایتکاری بدون مجازات رها شود، یا از مسئولیت کیفری یا مجازاتی که سزاوار آن است، مصون بماند. در حالی که این موضوع تنها یک بعد قضیه است و بعد دیگر موضوع نیز شایان توجه و بلکه مهم تر است؛ و آن اینکه اشخاص به طور غیرعادلانه محاکمه نشوند و حقوق متهمین در خلال دادرسی ضایع نگردد.

بنابراین اساسنامه های دادگاه های کیفری بین المللی در راستای اهداف تشکیل آن ها، حاوی انواع حقوق دفاعی متهم بوده و مواد متعددی در این اساسنامه ها و هم چنین  در مقررات آیین دادرسی و ادله ی اثبات دادگاه های مذکور به بحث مذکور اختصاص یافته است.

2- سؤالات تحقیق

سؤالاتی که در خصوص موضوع پایان نامه مطرح می گردد به شرح زیر می باشد:

• جایگاه حقوق دفاعی متهم در قوانین داخلی و بین المللی چیست؟
• آیا اصول اساسی حاکم بر حقوق دفاعی متهم در محاکم کیفری داخلی و بین المللی رعایت می گردد؟
• ضمانت اجرای نقض حقوق دفاعی متهم توسط دادرسان محاکم داخلی و بین المللی چیست؟

3- فرضیات تحقیق

در پاسخ به سؤالات مذکور، فرضیات زیر مطرح می گردد:

• قوانین داخلی و همچنین اساسنامه های دادگاه های کیفری بین المللی طی مقرراتی، انواع حقوق دفاعی متهم را مورد تصریح و توجه قرار داده اند.
• اغلب اصول اساسی حاکم بر حقوق دفاعی متهم در قوانین داخلی و بین المللی پیش بینی شده و در دادرسی ها رعایت می گردند.
• توجه به حقوق دفاعی متهم و رعایت آن، با پیش بینی حق تجدیدنظر خواهی و اعاده دادرسی از احکامی که حقوق مذکور در خلال دادرسی و صدور آن رعایت نشده باشد، تضمین شده است.

 4- ضرورت و اهداف تحقیق

حق دفاع متهم که از حقوق ذاتی و طبیعی نوع بشر محسوب می گردد، جایگاهی ویژه و تعیین کننده در تحقق یک دادرسی عادلانه دارد. رعایت حق دفاع متهم مستلزم آن است که هیچ فردی بدون دلایل کافی احضار یا جلب نگردد و در صورت احضار یا جلب بتواند آزادانه و آگاهانه و در فرصت مناسب و در دادگاهی بی طرف و علنی، در معیت وکیل مدافع از اتهامات خود دفاع کند.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به شأن انسان و حفظ آزادی های فردی و رعایت حقوق دفاعی متهم توجهی ویژه دارد که لازمه ی آن تصویب قوانین دادرسی کیفری مناسب در راستای سیاست های کلی می باشد. بنابراین با توجه به موضوع ذکر شده و نیز به جهت:

1- بررسی قوانین داخلی و رویه ی قضایی موجود در خصوص رعایت یا عدم رعایت حقوق دفاعی متهم و اصول اساسی حاکم بر آنها، 2- بررسی قوانین بین المللی به جهت نحوه ی سیر تکامل حقوق دفاعی متهم و وضعیت موجود جهانی، 3- تطبیق قوانین داخلی و بین المللی و تعیین نقاط ضعف و ارائه ی راهکارها و پیشنهاد به جهت ارائه ی دستاوردهای خوب قانونی، ضروری به نظر می رسد تا به طور مستقل به موضوع فوق پرداخته شود.

 6- شیوه ی پژوهش

روش کار در این تحقیق، توصیفی- تحلیلی، با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای بوده است و در جهت استفاده از منابع مورد نیاز تحقیق علاوه بر کتابخانه ی شخصی، به کتابخانه های معتبر مراجعه شده است. از جمله کتابخانه ی مرکزی دانشگاه تهران، دانشکده ی علوم قضایی و خدمات اداری، دانشگاه شهید بهشتی، مؤسسه ی جزا و جرم

 شناسی دانشگاه تهران و کتابخانه ی وزارت دادگستری.

7- ساختار تحقیق

بررسی حقوق متهم، که خود بحثی گسترده را در نظام کیفری می طلبد، علاوه بر کنکاش در انواع حقوق متهم، نیازمند مداقه در اصول اساسی حاکم بر حقوق وی می باشد. اصولی که بدون رعایت آن ها، تحقق آرمان های عدالت طلبی و دادرسی عادلانه میسر نخواهد بود. از سوی دیگر جهت بررسی این حقوق همانند سایر موضوعات، می بایست به جهت آشنایی ذهن مخاطب با موضوع، ابتدا به تبیین مفاهیم و نیز ارائه ی تاریخچه ای از سیر تحولات حقوق دفاعی متهم پرداخت. بنابراین این تحقیق در سه فصل نگاشته شده است که در فصل اول به تبیین مفاهیم و سیر تحول حقوق دفاعی متهم، در فصل دوم به بررسی اصول اساسی حاکم بر حقوق دفاعی متهم و در فصل سوم به بررسی انواع حقوق دفاعی متهم و ضمانت اجرای نقض آن ها پرداخته می شود.

    در تحقیق پیرامون هر موضوع، ارائه ی تعاریف و مصادیق مختلف از واژه ها و عبارات مرتبط با آن موضوع، مسئله ای اساسی و بنیادی محسوب می گردد. چرا که ارائه ی تعاریف باعث تبیین بیشتر موضوع گردیده و علاوه بر اینکه توجه مخاطب را به مسئله ی  اصلی جلب می نماید، باعث انتقال بهتر اراده ی نویسنده به مخاطب می گردد.

سپس می بایست سیر تحول و روند تاریخی موضوع تا حدی که با بحث مرتبط هست، بررسی گردد، زیرا در هنگام بروز یک مسئله در یک جامعه، بازخورد واکنش قانون گذاران یا زمامداران با آن مسئله زمینه ساز مسائل زیادی خواهد بود؛ لذا می توان با بررسی دقیق آن از درگیری و مواجه مجدد با آن موضوع جلوگیری نمود. از این رو در این بخش به تبیین مفاهیم در مبحث اول، و بررسی سیر تحول حقوق دفاعی متهم در مبحث دوم پرداخته خواهد شد.

مبحث اول: تبیین مفاهیم

قبل از ورود به مباحث شکلی و ماهوی حقوق دفاعی متهم، لازم است تا ارائا ی تعریف و توضیح مختصری در خصوص مفاهیم لغوی و اصطلاحی حق،دفاع و متهم گردد و سپس مفهوم حق دفاع متهم تبیین شود تا تا ذهن خواننده با این مفاهیم آشنا گردد.

گفتار اول: تعریف واژگان

الف) حق

واژه ی حق از لحاظ لغوی و اصطلاحی معانی مختلفی را در بر می گیرد. لذا جهت تبیین بهترموضوع، معنای حق ابتدا از لحاظ لغوی وسپس از لحاظ اصطلاحی مورد بررسی قرار می گردد.

1- در لغت

در فرهنگ دهخدا، کلمه ی حق به معنی راست کردن سخن، درست کردن وعده، راست دانستن، یقین نمودن (منتهی الارب) و ثابت که انکار آن روا نباشد(تعریفات)، آمده است.^[2]

در فرهنگ معین در تعریف حق چنین آمده است: «نصیب، مزد، شایستگی، خداوند، مال و ملک».[3]

مرحوم راغب اصفهانی در مفردات می آورد: «حق در اصل به مطابقت داشتن و موافقت داشتن است و ما می بینییم که این مطابقت و هماهنگی در بیشتر معانی حق مراعات شده است.»

اول: حق به معنی خدا وآفریننده است. از جهت اینکه آفریدگان را مطابق و بر وفق حکمت آفریده است. (فذالکم الله ربکم الا باالحق)[4]

دوم: حق به معنی آفریده شده از این جهت که آفریدگان آن را مطابق و بر وفق حکمت آفریده است. (و ما خلق الله ذالک الا بالحق)[5]

سوم: حق به معنی گفتار و کردار مطابق با آنچه باید و شاید. (ولقد حق القول علی اکثرهم.)[6]

چهارم: حق به معنی اعتقاد مطابق با واقع (فهدی الله الذین آمنوا الا اختلفوا فیه من الحق)[7],[8]

در مجموع می توان گفت حق در معنای حقیقت و در ضدیت با باطل و ضلالت، مشهورترین معنای حق است. هم چنان که right در برابر wrong نیز در زبان انگلیسی همین ضدیّت را داراست.[9]

2_ در اصطلاح

در باب معنی اصطلاحی حق، دکتر عبدالرزاق سنهوری حقوقدان مصری می گوید: «حق منفعتی است مالی که قانونگذار از آن حمایت می کند.»[10]

در میان فقهای امامیه، شاید نخستین تعریف اصطلاحی از شیخ انصاری باشد که می نویسد: «حق عبارت است از نحوه ای از سلطه و توانایی که در پرتو آن، صاحب حق می تواند مصلحتی را برای خود بدست آورد.»[11] در این تعریف، شیخ حق را از دیدگاه صاحب آن مد نظر داشته اند و حق را بسیار عام و گسترده تعریف نموده اند.

سید محمد کاظم یزدی در حاشیه ای بر مکاسب شیخ انصاری می گوید: «حق مرتبه ی ضعیفی از مالکیت است» و در جایی دیگر می فرماید: «حق نوعی از سلطنت است، یعنی قدرت بر تصرف یا اعمال یا بدست آوردن چیزی که قانون آن را به شخص یا اشخاص معین اعطا کرده است، مثل حق قصاص یا حق تحجیر.»[12]

این تعریف، منشأ ایجاد این سلطه را قانون دانسته است که به نوبه ی خود می تواند شرع، عرف و… باشد.

در نتیجه مستفاد از مباحث فوق و هم چنین مفهوم آیه ی شریفه «و من قتل مظلوماً فجعلنا لولیه سلطاناً»[13] در مجموع می توان گفت که حق در اصطلاح فقه شیعی به معنای سلطنت بکار رفته است.

حقوقدانان ما نیز تعاریفی مشابه آنچه در فقه مد نظر بوده، ابراز داشته اند. لنگرودی چنین می گوید: «حق عبارت است از قدرت یک فرد انسانی مطابق قانون به انسان دیگر بر مال یا بر هر دو اعم از اینکه مال مذکور مادی محسوب باشد مثل خانه، یا نباشد مثل طلب.» اشکال این تعریف تمرکز بر واژه ی «انسانی» است؛ اگر چه بیشتر در ارتباط با انسان مفهوم پیدا می‌کند، اما با پیدایش شخص حقوقی و اینکه دولت ها نیز امروزه در مقابل مردم یک شخص حقوقی محسوب می شوند، این مفهوم توسعه پیدا کرده است؛ یعنی یک قدرت ممکن است توسط یک شخص حقوقی نیز اعمال شود. به علاوه ممکن است علاوه بر انسان یا مال، این حق نسبت به یک شخص حقوقی اعمال گردد.

اصطلاح حقوق در زبان فارسی در دو معنی مغایر بکار می رود :

1-علم حقوق (law) به مثابه یکی از رشته های علمی (= دیسیپلین) و نیز نظام حقوقی.

2- جمع حق (right) که یکی از موضوعات علم حقوق، در معنای نخست است.

در این زبان( فارسی) نیز مشتقات recht, derecho, droit, diritto, jus در این دو معنی هم زمان به کار رفته است و زبان فرانسه از این حیث با زبان فارسی مشترک است. زبان انگلیسی اما توانسته است خود را از این اشتراک لفظ برهاند و علم حقوق را Law و جمع حق را rights بنامد. فرهنگ‌های لغت انگلیسی، این نکته را تذکر می دهند که واژه ی Law نیز معنایی بیش از اصول و مقررات وضع شده ی دولتی دارد و شامل قدرت اشخاص بر اعمال خود نیز می شود؛ که به نظر می رسد یکی از معانی واژه ی Law علاوه بر نظام حقوقی، حقوق و تعهدات دولت و افراد نسبت به یکدیگر و دیگران بوده است.[14]

ب) دفاع

کلمه ی دفاع در فرهنگ دهخدا به معنی دور کردن از کسی (منتهی الارب)، دفع کردن ازکسی (تاج المصادر بیهقی) همدیگر را راندن و یا یاوری کردن و حمایت کردن کسی را آمده است.[15]

در فرهنگ معین دفاع به کسر دال، از دستبرد دشمن (انسان یا حیوان) حفظ کردن، باز داشتن، پس زدن پاسخ طرف مقابل در هر دعوا معنی شده است.[16] در آیات قرآن مجید نیز دفاع در معنای اخیرالذکر آمده است؛ چنانکه در آیه ی شریفه ی «ولو لا دفع الله الناس بعضهم ببعض لهدمت صوامع و بیع و صلوات و مسجد یذکر فیها اسم الله کثیراً»[17] و نیز آیه ی شریفه ی «و لَیسَ لَهُ دافِع من الله ذی المعارج»[18] که البته راغب اصفهانی در کتاب مفردات، دافع را به معنی حامی و یاور دانسته است.[19]

فقهای امامیه دفاع را مشتمل بر سه واکنش مدعی علیه در مقابل دعوای مدعی دانسته اند که عبارت است از: اقرار، سکوت و انکار[20]؛ که البته می توان با معانی و کاربردهای ذکر شده گفت که دفاع اطلاق به اقرار و سکوت نداشته و منطبق بر معنای سوم، یعنی انکار ادعا می باشد.

برخی در تعریف دفاع گفته اند: «دفاع جوابی است که اصحاب دعوی به یکدیگر می دهند. دفاع به معنی اعم شامل ایرادات هم می باشد.»[21]

دکتر شمس در تعریف دفاع درآیین دادرسی مدنی چنین آورده است: «دفاع را می توان به تمام طرقی اطلاق نمود که در قانون پیش بینی شده و خوانده به منظور بازداشتن، موقتی یا دائمی خواهان از رسیدن به هدف او، که پیروزی در دعوای اقامه شده است، به کار می گیرد.»[22]

دفاع یا پاسخ های خوانده به حقوق ادعایی خواهان در آیین دادرسی مدنی، به ایراد، دفاع به معنای اخص و دعوای متقابل تقسیم شده است. ایراد عبارت از وسیله ای است که خوانده، معمولاً در جهت ایجاد مانع موقتی یا دائمی بر جریان رسیدگی مطروحه به منظور بازداشتن موقت یا دائم خواهان از پیروزی، به کار می گیرد، مانند ایراد عدم صلاحیت ذاتی. دفاع در معنای اخص، هر طریقی است در جهت رد ادعای حریف به علت غیرموجه بودن آن که بعد از بررسی ماهیت حق به کار گرفته می شود (ماده 71 قانون آیین دادرسی مدنی) و دعوای متقابل دعوایی است که از طریق آن خوانده اصلی کسب امتیازی غیر از رد صرف ادعای رقیب را درخواست می نماید (ماده ی 64 قانون آیین دادرسی مدنی)[23]

:

یَا أیُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقنَاکُم مِّن ذَکَرٍ وَاُنثَی وَجَعَلنَاکُم شُعُوبًا وَ قَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا إِنَّ أکرَمَکُم عِندَاللَّهِ أتقَاکُم (حجرات/13)

خانواده مهمترین رکن جامعه در نگاه اسلام است و در مورد اهمیت خانه و خانواده روایات زیادی از معصومین(ع) وارد شده است و  قانون مدنی نیز در مواد 1102تا 1104 به این موضوع پرداخته است. خانواده در ابتدا متشکل از زن و مرد است که پس از عقد نکاح رسمیت وموجودیت می یابد و این پیوند فرخنده لازمه سیر طبیعی حیات بشر است. روابط حسنه زن و شوهر و انجام وظایف زناشویی و تقسیم کار و مسئولیت بین زوجین نیز رمز موفقیت این نهاد مهم اجتماعی می باشد. برخی از این وظایف و مسئولیت ها بخاطر زن بودن تنها از عهده زنان بر می آید، مانند وظیفه مادری که بالاترین فضیلت ها در دین اسلام است و برخی وظایف نیز بر عهده مردان گذاشته شده مانند تمشیت امور اقتصادی که با خصوصیت جسمی مردان در مقابله با مشکلات، بیشتر همخوانی دارد.

اگرچه در عصر حاضر بعضی مشاغل اجتماعی که ظاهرا بعهده مردان است توسط زنان انجام می پذیرد، اما این تکلیف در فقه و قانون همچنان بر عهده مردان گذاشته شده است. بنابراین زن و مرد در کانون خانواده دارای وظایفی هستند که در شرع و قانون بدان تأکید شده است و می بایست در انجام آن کوتاهی ننمایند. یکی از این وظایف(نه برتری) حق ریاست مرد بر خانواده است.

در اسلام این تکلیف توأم با حق مختص مردان بوده و زنان را در چارچوب عرف و عادات ملزم به رعایت آن می نماید البته باید این موضوع را مد نظر قرار داد که مقتضیات زمان و مکان بر کثرت و یا قلت مصادیق آن تاثیر گذار است و عرف و عادات نقش عمده ای آن خواهد داشت. این تحقیق به روابط و وظایف زن و شوهر و موضوع ریاست مردان بر همسران و احکام مرتبط با آن  می‌پردازد.

1-1- بیان مسئله:

با توجه به آن که هر اجتماعی هر چند کوچک، باید دارای مدیر و مسؤولی باشد، خانواده نیز که سنگ زیرین اجتماع و هسته اولیه آن است – از این قاعده مستثنی نیست و در نظام خانوادگی اسلام، مسؤولیت اداره و تأمین نیازمندی های خانواده، بر دوش مرد نهاده شده است؛ به نظر می رسد بخش قابل توجه ای از إعمال مدیریت و حق حاکمیت مرد، ریشه در همین حق- که خود در عین حال یک تکلیف نیز است- دارد. کنکاش در مصادیق و موارد این حق و حدود و شعاع اعمال مدیریت از مهمترین مباحث حقوق خانواده و روابط زن و شوهر در قوانین موضوعه و فقه اسلامی بوده و هست.

1-2- تاریخچه تحقیق:

اما در کتب فقهی در حدود و مصادیق ریاست مرد بر همسر مطالبی وجود داشته و تفاسیر قرآنی نیز به نحوی موضوع ریاست مرد بر همسر را در بر می گیرد که نگارنده از آنها بهره مند گردیده است.

1-3- ضرورت تحقیق:

یکی از موضوعات بحث برانگیز در حقوق خانواده، موضوع اطاعت زن از همسر و حدود ریاست مرد بر خانه و خانواده است؛که نگاهی به اقوال فقها وحقوقدانان نشان دهنده آن است که؛ نوع برداشت ها و تفاسیر از آیات و روایات با شدت و ضعف هایی روبه روست و تاحدودی نظرات ضد و نقیضی در این مورد به چشم می خورد با توجه به اینکه خانواده یک نهاد اجتماعی است که متشکل از زن و مرد است و ضوابط و قوانین مقوم این اجتماع بنیادین است، لذا نگارنده را بر آن داشت تا پژوهشی پیرامون قوانین مربوط به ریاست زوج بر زوجه به عمل آورده و با بهره گرفتن از منابع فقهی و قانون مدنی قدر جامعی بین آرای فقهی و قوانین موضوعه لحاظ کرده و به شبهات موجود تا حد امکان پاسخ دهد.

1-4- اهداف تحقیق:

الف) بیان جایگاه زن در اسلام و عدم وجود تفاضل ارزشی انسانی میان زن و مرد با تکیه بر آیات و روایات.

ب) ذکر حدود اختیارات مرد در مجازات زن ناشزه و انتخاب قول نزدیک به صواب .

1-5- پرسش های تحقیق:

الف) ماهیت ریاست مرد بر همسر در فقه امامیه و حقوق ایران چیست؟

ب)  مصادیق و حدود ریاست مرد بر همسر چیست ؟

ج) آیا قلمرو ریاست مرد بر زن تحت عواملی، قبض و بسط می یابد؟

1-6- فرضیات تحقیق:

الف) در دیدگاه اسلامی میان زن و مرد تفاوت ارزشی انسانی وجود ندارد و ریاست مرد و لزوم تبعیت همسر از آن مبتنی بر مصالح شرعی و عقلی است.

ب) ریاست زوج بر زوجه یک وظیفه و مسئولیت خانوادگی و اجتماعی است نه امتیاز شخصی و حاکمیت اراده مرد به معنی نفی استقلال و تبعیض حقوقی زن نیست.

ج)ریاست مرد بر زن در حدود خانه و خانواده قابل تصور بوده وعرف و عادات می تواند دامنه آن را توسعه و یا تضییق نماید.

1-7- روش تحقیق:

روش تحقیق پایان نامه کتابخانه ای و اسنادی و استفاده از پایگاه های اطلاعاتی و مجلات علمی انجام گرفته است.

بخش اول: تعریف ، اصطلاحات و مباحث عام

2-1- تعاریف اصطلاحات

برای ورود به بحث اصلی دانستن معانی اصطلاحات و طرح چند موضوع و پیش فرض ، ضروری به نظر می رسد.

2-1-1- حد و حدود

(حَ دّ) [ ع . ] (اِ.) 1 – حایل میان دو چیز. 2 – انتها، کرانه . 3 – تیزی . 4 – اندازه . 5 – کیفر و مجازات شرعی .( دهخدا، علی اکبر، 1374)

حد) ح َدد ( (ع مص ) دفع. منع. بازداشتن از کاری ، تیز کردن ، چنانکه کارد را با سوهان و سنگ و جز آن ، اندازه، مرز0(معین،محمد، 1372) جمع حد حدود است . حد در اینجا به معنای کیفرهای معین شرعی نیست.

2-1-2- رئیس و ریاست

رئیس (ر) (ع ص،ا) سرور، دهار، مهتر، را گویند(دهخدا، علی اکبر، 1374، ص74)

رئیس. (رئاسه) (امص) سروری،فرماندهی است (معین،محمد، 1372، ص100)

ریاست(  س َ) (ع اِمص ) حکومت . فرماندهی . سرکاری . سروری . فرمانروایی . سرداری . سالاری . حکمرانی. کسی که انجام امور به دست اوست. (دهخدا، علی اکبر،1374،

 ص66)

2-1- 3-  قَیِّم:

قیم به معنای سرپرست است که به وسیله ولی یا حاکم یا واقف معین می شود. قیم کسی است که پدر یا جد کودک وصیت کرده است که او در امر کودک نظارت داشته باشد. (فیض، علیرضا،1380، ص302)  اما قیمومیت در رابطه با زوج و زوجه همان سرپرستی مدیریت و ریاست مرد بر زن را گویند که مفاد آیه 34 سوره نساء می‌باشد. قیمومیت در واقع مسئولیت و وظیفه است نه امتیازی شخصی برای مرد (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1373، ص165). شرح و تفصیل این واژه در بحث ریاست به تفصیل خواهد آمد.

2-1-4- خانواده

خانواده عبارتست از گروهی مرکب از شخص و خویشان نسبی و همسر او،گروهی که از یکدیگر ارث می برند. مواد 826 و 1032 قانون مدنی که طبقات اقرباء نسبی را بیان می کند ناظر به اعضای خانواده بدین معنی است. ضابطه این خانواده همان ارث بردن از یکدیگر است. (صفایی،حسین، 1380، ص74)

گاهی خانواده را به معنی گسترده تری بکار برده و کلیه خویشان سببی را هم داخل در آن دانسته‌اند. (مازو، به نقل از: صفایی، حسین، ص78 )

خانواده به معنی خاص یا خانواده هسته ای عبارت از زن و شوهر و فرزندان تحت سرپرستی آنها ست که معمولا با هم زندگی می کنند و تحت ریاست شوهر و پدر هستند.معیار و ضابطه تشکیل این خانواده همان ریاست یک شخص بر اعضای آن است. ریاست شوهر و پدر خانواده یک نوع وحدت و هماهنگی در امور خانواده و بین اعضای آن ایجاد می کند و از چند نفر یک گروه متشکل و متجانس می سازد. (صفایی،حسین، 1380)

2-1-5- معانی حقوق

کلمه ی حقوق امروزه در زبان فارسی، در معانی مختلفی به کار می رود:

الف ـ به معنای مجموعه ی مقرراتی که بر اشخاص و روابط آنها ـ از این جهت که در اجتماع هستند ـ حکومت می کند. یا به تعبیر برخی از حقوقدانان مقرراتی که بر روابط افراد یک جامعه ی سیاسی حاکم است. (جعفری لنگرودی، محمد جعفر،1371)

از آنجا که مردم در زندگی اجتماعی خود، با یکدیگر روابط مختلفی در زمینه های گوناگون برقرار می کنند، برای نظم بخشیدن به این روابط و رعایت عدالت در آنها و جلوگیری از تزاحمات احتمالی بین مردم، ناگزیر باید مقرراتی وجود داشته باشد. مجموع این مقررات و قواعد را حقوق می نامند. مانند: حقوق مدنی، حقوق بین الملل، حقوق اسلام و حقوق ایران.

کلمه ی حقوق در این معنا همیشه با ترکیب جمع به کار می رود و مرادف آن از نظر اسلامی واژه ی شرع و شریعت است. چنانکه می گوییم: شرع موسی یا شرع اسلام.

ب ـ به معنای توانایی و امتیاز، یا سلطه و اقتداری است که هر شخص در برابر دیگران دارد. مانند: حقّ مالکیّت، حقّ زوج و زوجه بر یکدیگر، حقّ رأی دادن و انتخاب شدن و امثال آن.

ج ـ در حدود هشتاد سال است که حقوق در زبان فارسی به معنای «علم حقوق» نیز به کار می رود و مقصود از این اصطلاح، دانش قانون است که مرادف آن در اسلام، واژه ی «فقه» می باشد.

صاحب این دانش را «حقوقدان» می نامند، آن گونه که شخص متبحّر در فقه را «فقیه» گفته‌اند.

البته از نظر کیفیت و کمیت بین مسائل فقه در اسلام و حقوق در سایر کشورهای غیر اسلامی تفاوت وجود دارد، ولی طبع و ماهیت هر دو یکی است.

اینها مهمترین معانی واژه ی حقوق در زبان فارسی است. گرچه گاهی این وازه در معانی دیگری همچون دستمزد نیز به کار می رود. (جعفری لنگرودی،محمدجعفر، 1372، ص148؛ کاتوزیان،ناصر،1386، ص211)

 

2-1- 6- مفهوم عدالت و تفاوت آن با مساوات

امیر مؤمنان علی (ع) درباره ی عدل فرمود: العدل یضع الامور مواضعها؛ عدل هر چیزی را در جای خویش قرار می دهد. (دشتی،محمد، 1381، ص29)

از این رو، در تعریف عدالت گفته اند: هر چیز را در جای خود قرار دادن است لذا، هرگونه انحراف، افراط، تفریط، تجاوز از حدّ و تجاوز به حقوق دیگران برخلاف عدالت است.

مثلاً اگر دو نفر انسان، یکی قد بلند و دیگری کوتاه قد باشد و ما بخواهیم برای هر دو لباسی تهیه کنیم، باید برای انسان قد بلند، پارچه  ی بیشتری و برای فرد کوتاه قد، پارچه ی کمتری بکار ببریم. و اگر این گونه عمل کنیم عدل است.

و یا برای کسی که ظرفیت او در غذا خوردن یک کیلو خوراک است و دیگری (مثلاً بچه‌ای) صد گرم، در این صورت عدالت اقتضا می کند، به نفر اول به مقدار یک کلو و به دومی صد گرم غذا بدهیم و خلاف آن ظلم است.

همچنین اگر تعیین دستمزد برای یک نفر متخصّص، و یک کارگر ساده، یکسان باشد، خلاف عدالت و اگر متفاوت باشد؛ عدالت است.

عدالت به اندازه ای در انسجام امور و پیشبرد کارها مؤثر است که در روایتی از رسول خدا (ص) می خوانیم: «وبالعدل قامت السموات والارض؛ زمین و اسمان ها بر پایه ی عدالت برپاست». (فیض کاشانی،محسن، 1402ق)

این تعبیر در اهمیت عدل بسیار عالی و رسا است؛ یعنی نه تنها زندگی محدود بشر در این کره ی خاکی بدون عدالت برپا نمی شود؛ بلکه سرتاسر جهان هستی و آسمان ها و زمین، همه در پرتو عدالت و تعادل میان نیروها و قرار گرفتن هر چیزی در جایگاه مناسب خود، برقرارند. و اگر لحظه ای ـ هرچند بسیار اندک ـ از این اصول منحرف شوند، رو به نیستی خواهند رفت.

در قرآن کریم، درباره ی خداوند آمده است: إِنَّ اللهَ لا یَظلمُ مِثقالَ ذَرَّهٍ: خداوند حتی به اندازه سنگینی ذره ای ستم نمی کند[1].

و فرمود: إِنَّ اللهَ لا یَظلمُ النّاسَ شَیئاً وَلکِنَّ النَّاسَ أَنفُسَهُم یَظلِمونَ: خداوند هرگز به مردم ستم نمی کند؛ ولی این مردمند که به خویشتن ستم می کنند[2].

همچنین فرمود: وَما رَبُّکَ بِظَلّامٍ لِلعَبِیدِ: پروردگارت هرگز به بندگان ستم نمی کند.

مسأله عدالت در قانون گذاری به قدری مهم است که به گفته ی استاد شهید مرتضی مطهری:

«اصل عدل یکی از ارکان کلام و فقه اسلامی است. اصل عدل همان اصلی است که قانون تطابق عقل و شرع را در اسلام بوجود آورده است، یعنی از نظر فقه اسلامی ـ ولا اقل فقه شیعه ـ اگر ثابت شود که عدل ایجاب می کند، فلان قانون باید چنین باشد، نه چنان و اگر چنان باشد ظلم است و خلاف عدالت است، ناچار باید بگوییم شرع هم همین است. زیرا شرع اسلام، طبق اصلی که خود تعلیم داده، هرگز از محور عدالت و حقوق فطری و طبیعی خارج نمی شود». (مطهری،مرتضی،1385، ص67)

با این همه باید توجه داشت که عدالت با مساوات متفاوت است. و عدل با تساوی فرق دارد. زیرا گاه عدالت اقتضای تفاوت دارد. همان گونه که گفتیم وضع حقوق مساوی برای یک کارگر عادی و یک متخصّص زیردست، خلاف عدالت است. دوختن لباسی مساوی برای دو انسان که یکی کوتاه قد و دیگری بلند قد است، خلاف عدالت است.

در وضع قوانین برای صنف های مختلف و یا وضع مالیات برای مشاغل مختلف نیز، اصل عدالت گاهی اقتضای تفاوت را دارد، نه آنکه برای همه به طور مساوی یک قانون را وضع کرد. هرچند در برابر همگان برابرند و هرگز نباید تفاوتی باشد.اسلام در وضع قوانین برای زن و مرد، عدالت را مراعات کرده است و این الزاماً همه جا به معنای تساوی نیست، گاه حقوق و تکالیفی برابر دارند و گاه متفاوت. (موارد آن بعداً مطرح می شود (کاتوزیان، ناصر،1386، ص24)

2-1-7-  وضع قوانین و مصالح عمومی

هنگامی که قانونگذار، بنای وضع قانونی را برای جامعه دارد، نظر به مجموعه ی افراد می‌کند، مصالح اجتماعی و عمومی مردم را ملاحظه کرده، قانونی را وضع می کند.

به تعبیر دیگر: حکمت و فلسفه وضع یک قانون، به نوع مردم و مصلحت کلی جامعه بر می‌گردد،

هرچند ممکن است، در موردی خاص و یا درباره ی برخی از افراد، آن فلسفه جاری نباشد.

مثلاً برای ایجاد نظم و عبور و مرور، قوانینی وضع می شود. تا از هرج و مرج، بی نظمی، از هم پاشیدگی و تصادف جلوگیری گردد، از جمله قانونگذار می گوید: عبور از چراغ قرمز ممنوع!

در تفاوت حقوق زن و مرد، اسلام مصالح و حکمت هایی را در نظر گرفته است و قوانینی را بر آن اساس وضع کرده است. این تفاوت ها، براساس تفاوت های طبیعی و اختلاف وظایف مرد و زن است. و هرگز عدم وجود حکمتی در مورد خاصّ، سبب نقص آن قانون نخواهد شد.

مثلاً تعیین ارثِ بیشتر برای مردان (در برخی موارد) به تفاوت در نیازها و هزینه ها بر می گردد و بدان جهت است که نیاز مردان جهت تأمین هزینه های خانواده ـ از جمله همسرش ـ بیش از نیاز زنان است مرد باید همه ی هزینه ی خود و هم هزینه ی فرزندان و همسرش را بپردازد. حال اگر در موردی خاص، زنی شوهرش را از دست داده باشد، و سرپرستی چند فرزند هم به عهده ی او باشد؛ نمی توان قانون ارث را نقض کرد. (کاظم زاده،علی،1381، ص86)

 

[1] – سوره یونس، آیه ی 44.

[2] – سوره ی فصلت، آیه ی 46.

خسارت‌ها به انواع گوناگونی ظاهر می‌شوند که صرفاً مادی نیستند، هر چند بیش‌تر خسارت‌های ایجاد شده مادی است. با این وجود خسارت‌های معنوی، در حقوق داخلی بیش‌تر کشورها به رسمیت شناخته شده و تعیین و جبران آن از اهمیت خاصی برخوردار است. اهمیت این موضوع از آن جا ناشی می‌شود که چنین ضررهایی آیا الزاماً قابل جبران هستند و چه معیار دقیقی جهت تعیین میزان خسارت معنوی وارده وجود دارد در حالی که در بسیاری موارد وجود آن‌ ها محسوس نبوده و اندازه‌گیری خسارت معنوی مشکل است اما مشکل‌تر از آن، این که جبران چنین خسارت‌های غیرمحسوسی با پرداخت وجه (مادی) به صورت دقیق محاسبه، اعاده و جبران نمی‌گردد هر چند که پرداخت مادی از رایج‌ترین نوع جبران خسارت بشمار می‌رود. بحث از خسارات معنوی و مصادیق مختلف آن و روش محاسبه و جبران زیانهای معنوی و در نهایت رویه محاکم قضائی در مقام رسیدگی به دعاوی راجع به این گونه خسارات از موضوعات مبتنابه و در عین حال نسبتاً پیچیده علم حقوق است. علیرغم وجود زمینه‌های مناسب در متون قانونی همچون اصل 171 قانون اساسی، موادی از قانون مدنی، مسئولیت مدنی، مجازات و قواعد فقهی مانند لاضرر به صورت صریح یا ضمنی جبران خسارت معنوی را پذیرفته‌اند با این حال اکثریت قریب به اتفاق محاکم از صدور حکم در مورد دعاوی خسارات معنوی خودداری می‌نمایند در صورتی که متون قانونی فعلی به اندازه کافی روشن می‌باشد و موجبات احقاق حقوق بسیاری از خسارت دیدگان که در قلمرو حقوق معنوی زیانهای جبران‌ناپذیری تحمل کرده‌اند کاملاً فراهم است. با این همه قابل جبران بودن خسارت معنوی هرگز مورد تردید نبوده و امری مسلّم و حتمی است که در این رابطه اقدام و تعیین صریح شیوه‌های جبران خسارت معنوی از سوی قانونگذار و محاکم و رویه قضایی به جهت عملی‌تر شدن این مبحث نیاز به توجه بیشتری دارند.

کلمات کلیدی:

خسارت، خسارت معنوی، مسئولیت مدنی، ارزیابی خسارت معنوی، جبران مادی خسارت معنوی، روش های جبران خسارت، رویه قضایی خسارت معنوی.

 برای روشن شدن مفهوم خسارت معنوی ضروری است ابتدا تعریف خسارت معنوی و نظریه‌های حقوقدانان در این زمینه مورد تحقیق و ارزشیابی قرار گرفته و سپس در فصل نخست این بخش پس از تعریف خسارت و بیان انواع آن، مفهوم خسارت معنوی و انواع آن و پیشینه‌تاریخی آن در اسلام و در قوانین کهن و همچنین اشاره‌ای به برخی نظام‌های حقوقی مطرح جهان همچون مورد بررسی قرار گرفته و در پایان ضمن ارائه تعریف مورد نظر و ارکان خسارت و شرایط مطالبه‌ی آن و مبانی نظری مسئولیت ناشی از ایراد خسارت معنوی مورد بررسی قرار خواهد گرفت. و در ادامه پژوهش پس از بررسی خسارت معنوی در فقه و حقوق اسلامی به موضع قوانین ایران در امور حقوقی و کیفری به تفحص و جستجو خواهیم پرداخت تا مسئولیت‌های ناشی از ایراد خسارت معنوی را شناسایی و در ادامه مبحث راهکارهای قانونی و حقوقی نحوه جبران خسارات معنوی را ارائه نماییم.

1-1- معانی و ملاک‌ها و ریشه‌های تاریخی مفهوم خسارت معنوی

برای ارائه تعریف مناسب از خسارت معنوی لازم است معنای لغوی خسارت روشن شده و سپس انواع خسارت و ملاک تقسیم‌بندی آن معلوم شود. و طرح یک مسئله علمی و ارائه پاسخ مناسب آن منوط به دریافت مبادی تصوری و تصدیقی آن مسئله است. لذا مسئله جبران مالی خسارت معنوی امری است که مهم‌ترین مبدأ تصوری آن مفهوم خسارت است، بنابراین بحث از معنای لغوی و اصطلاحی خسارت، امری ضروری و اجتناب ناپذیر است. و اصل جبران خسارت معنوی منشاء و فطری انسانی دارد که موضع ادیان الهی با توجه به مقتضیات زمانی خود تنها معرّف دگرگونی شکل آن است که در این مبحث تطور تاریخی آن نیز به نحو مختصر ارائه می‌شود.

1-1-1- معنی لغوی خسارت

کلمه‌ی خسارت لغتی از زبان عربی است که درزبان فارسی نیز استعمال می‌گردد و در فرهنگ‌های لغت مختلف برای این کلمه معانی مشابه و احیاناً مختلفی ذکر گردیده است:

چنانکه کلمه خسارت در «المعجم الوسیط» به معنی «زیان کردن در تجارت» معنی نموده‌اند و مؤلف المنجد ضرر را به معنای ضد نفع، شدت ضیق، سوء حال و نقص شیء دانسته است. (معلوف،1973 ص447). راغب اصفهانی با عنایت به استعمال این لغت در قرآن کریم، ضُرّ (وزن فُعْل) را به معنای بد حالی دانسته و هم او می گوید که ضُرّ اعم از آنچه در نفس باشد مانند فقدان علم، عفت یا در بدن مانند نقص عضو یا در حال مانند کمی مال و جاه و ضَرّ (‌وزن فَعل) پیوسته مقابل نفع بکار رفته است. (راغب الاصفهانی،1404 ص293) کلمه‌ی خسارت به فتح خاوراء در زبان فارسی مترادف واژه‌های زیان و ضرر است (معین،1375 ص1419) و به معنای 1- ضرر کردن، زیان بردن 2- زیانکاری، زیانمندی 3- زیان، ضرر است. ازاین رو در معنای زیان گفته شده است زیان به معنی 1- ضرر مادی یا معنوی، خسارت مقابل سود و نفع 2- آسیب و صدمه 3- نقصان، زیان بردن و ضرر رسانیدن است در معنای کلمه ضرر لغت شناسان نوشته‌اند، ضرر عبارتست از 1- زیان وارد آوردن 2- گزند رسانیدن 3- زیان، خسارت، ‌مقابل نفع 4- گزند و آسیب دکتر جعفر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق درباره معنی خسارت آورده است «خسارت مدنی – فقه» دو معنا دارد.

الف) مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.

ب) زیان وارد شده را هم خسارت گویند. (لنگرودی،1376 ص260)

اگر چه کلمه خسارت از مفاهیم بدیهی و روشن است، تأمّل در آثار لغت شناسان ما را در دریافت موارد استعمال آن رهنمون می‌شود. با دقت در موارد استعمال خسارت و کلمات مترادف آن در زبان فارسی نتیجه می‌گیریم که این کلمه در زبان فارسی به معنای مصدر، اعم از لازم و متعدی، و اسم مصدر بکار گرفته است. ومعادل فرانسوی واژه‌ی خسارت کلمه‌ی، (دومای)[1] (پریجودوس)[2]” است.

 

1-1-2- معنی اصطلاحی خسارت

مؤلف در کتاب القواعد الفقهیه ضرر را به معنای از دست دادن هر یک از مواهب و نعمت‌های زندگی اعم از جان، مال و حیثیت یا هر چیز دیگر که انسان خود از آن بهره‌مند است، دانسته. (‌مکارم شیرازی، 1411ص 49) پس در فقه نیز همانند حقوق، سلب حیات فرد، از دست دادن سلامتی جسم، نقص در اموال، فوت، منفعت مسلم، از بین رفتن حیثیت و اعتبار شخص، لطمه به عواطف شخصی، خانوادگی، ملی و مذهبی فرد و از دست دادن هر گونه سرمایه و دارایی و حقی که شخص واجد آن بوده و از آن بهره‌مند بوده است یا اقتضای بهره‌مندی آن در نزد عرف وجود دارد، خسارت و ضرر به شمار می‌آید. در قرآن کریم خود کلمه «خسارت» استعمال نشده است ولی کلمات هم خانواده آن مانند «خسراً و «الخسران» و «خسروا» استفاده شده است. از دیگر معانی اصطلاحی خسارت همانطور که پیش‌تر اشاره شد می‌توان به تلف و یا نقص مال اشاره کرد. فوت منفعت می‌باشد که فقها آن را عدم النفع می‌نامند. برخلاف حالت اول در حالت دوم دارایی زیان‌دیده بعد از وقوع عمل زیان آور مانند قبل از آن است. معهذا از اوضاع و احوال چنین بر می‌آید که حادثه زیان آور مانع افزایش دارایی زیان‌دیده شده است. خسارت و یا ضرر مادی را می‌توان به صورت دیگری نیز معرفی نمود. مثلاً با توجه به اینکه دارایی شخص زیان‌دیده جمع جبری ارقام مثبت و ارقام منفی آن است، ‌خسارت یا از تقلیل ارزش و یا از تلف یکی از ارقام مثبت و یا از افزایش ارقام منفی دارایی (یعنی دیون) نتیجه می‌شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۴ ص۱۶۴-۱۶۳) در تعریف دیگر از واژه ضرر یا خسارت از آن به نفع منفی و نفع مثبت یاد شده است. نفع منفی همان«ازبین رفتن مال» می‌باشد و نفع مثبت «عدم النفع» است. مهم‌ترین عناصر نفع منفی عبارتند از:

 

مخارج انعقاد معامله از قبیل حق التحریر و تعمیر و مخارج سند رسمی در دفتر اسناد رسمی. مخارجی که طرف معامله برای اجرای قرارداد و قبول انجام تعهد متقبل شده مانند هزینه‌های حمل، ‌انبارداری، ‌بیمه و… خسارت طرف معامله ناشی از اجرا یا تمهید مقدمات اجرا می‌باشد. مثلاً متعهد له در اجرای تعهد خود کالا را ارسال داشته و کالا به هنگام حمل آسیب دیده است. خسارت طرف معامله از اینکه به اعتماد وقوع معامله فرصت انجام معامله دیگری را از دست داده است. من حیث المجموع و با عنایت به تعاریف به عمل آمده به نظر می‌رسد «ضرر» یا «خسارت» واجد یک مفهوم عرفی است و کمتر واژه یا اصطلاحی را به می‌توان پیدا نمود که در مقام توصیف واضح‌تر از آن باشد. لذا در تشخیص مصادیق نیز باید به عرف مراجعه کرد و دید که آیا عرف در خصوص آن مورد را ضرر می‌شمارد یا خیر. به طور مثال عرف جوامع پیشرفته امروزی دیگر هیچگونه تردیدی در خصوص ضرر دانستن حبس انسان صنعتگر یا کارگر یا تاجر به خود راه نمی‌دهد و جبران آن را لازمه اجرای قاعده لاضرر می‌داند. معهذا عرف در قضاوت خود به سیر عادی و طبیعی و متعارف امور بی‌اعتنا نمی‌ماند و از ملاک‌های نوعی در تشخیص مصادیق ضرر استفاده می‌کند.

 

1-1-3- تعریف خسارت معنوی

مؤلف ترمینولوژی حقوق درزمینه‌ی تعریف خسارت معنوی می‌نویسد:«ضرری است که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود، مثلاً بر اثر افشای راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود. این خسارت طبق قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 قابل مطالبه است. ماده 9، آ – د-د- ک.» (‌لنگرودی، 1357ص416) دکتر ناصر کاتوزیان ضمن اذعان به دشوار بودن تمییز زیان معنوی از زیان مادی می‌نویسد: «برای اینکه مفهومی از آن را بدست داشته باشیم می‌‌توان گفت صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی است، مانند احساس درد جسمی و رنج‌های روحی، از بین رفتن آبرو و حیثیت و آزادی» (کاتوزیان، 1376، ص 221) در این تعریف به برخی مصادیق بارز خسارت معنوی اشاره شده است ولی ملاک معینی ارائه نشده و تمییز زیان معنوی بر مبنای منافع عاطفی نیز نمی‌تواند توجیه مناسبی برای تفکیک میان خسارت روحی و مادی (عینی) باشد، بدین مفهوم که در عواطف و امور غیر مالی بیش از آنکه نفع یا فایده‌ای لحاظ شود، امور حسی مطرح‌اند و این امور گاها نه فایده‌ای را در بر می‌گیرند و نه نفع معینی، البته شاید بتوان گفت اموری که نفع یا فایده‌ای نداشته باشد بنابر عمومات غیر عقلانی است و تجاوز به هر امر غیر عقلانی و ورود خسارت به آن الزام به جبران را در پی نخواهد داشت، با این حال امور حسی چون دوست داشتن و عشق و مواردی از این دست اموری هستند که نه مبنای عقلانی دارند و نه منطقی. دکتر سید حسن امامی ضرر معنوی را چنین تعریف نموده است: «و آن عبارت از صدمات روحی و کسر حیثیت و اعتبار شخص است که در اثر عمل بدون مجوز قانونی دیگری یافت شده است.» ضرر معنوی بر دو قسم است: کسر حیثیت و اعتبار و صدمات روحی است. کسر حیثیت و اعتبار در اثر افترا و ناسزا به وسیله‌ی نامه‌ی سرگشاده، اوراق چاپی، کاریکاتور در روزنامه، انتشار عکس در وضع خلاف اخلاق، نسبت‌های ناروا به اشخاص ظاهر الصلاح، توهین به مقدسات ملی و مذهبی و یا نسبت ورشکستگی دادن به تاجر صورت می‌گیرد و صدمات روحی که در اثر آلام روحی ناشی از مرگ خویشاوندان حاصل می‌شود.» (امامی، نشریه شماره 2، صص8 و 9) در این تعریف به صدمه‌ی معنوی اشاره نشده است.

یکی دیگر از اساتید حقوق با وضوح بیشتری، خسارت معنوی را چنین تعریف کرده است: «خسارت معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی، به تعبیر دیگر، خسارت معنوی زیانی است که به حیثیت و آبرو یا عواطف و احساسات شخص وارد شده باشد. تجاوز به حقوق غیر مالی (معنوی) انسان، حتی لطمه زدن به احساسات دوستی، خانوادگی، و مذهبی و نیز درد و رنجی که در نتیجه‌ی حادثه‌ای عارض شخص می‌شود، امروزه می‌تواند مجوز مطالبه‌ی خسارت معنوی باشد.» (صفایی، 1355ص 240) در این تعریف سعی شده که با ذکر مصادیق تعریفی مقبول ارائه شود. در قانون مدنی ایران از خسارت معنوی سخنی به میان نیامده است اما بعد از قانون مدنی خسارت معنوی درقوانین به صراحت پذیرفته شده بطوریکه در ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قانونگذار آن را چنین تعریف نموده است: «….. ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.» این تعریف نیز به ذکر دو مصداق و نمونه از مصادیق خسارت معنوی پرداخته و مفهوم آن را به طور جامع بیان نکرده است.[3] در فرهنگ‌های حقوقی فرانسوی، خسارت معنوی، ضرری است که به شرافت، به اعتبار، به وابستگی و یا به عنصری از احساسات مربوط به زندگی شخص وارد می‌شود، مثل قطع غیر موجه قول ازدواج، مرگ همسر یا یک فامیل نزدیک و یا ضرر به زیبایی [4] (کاپیتنت، 1987ص 6) به طور مثال در حقوق فرانسه نیز برای نخستین بار یکی از آرای آن کشور ضرر معنوی به «آشفتگی در جوانب حیات بشر» معنی شده است. بورس استارک، از حقوق دانانی است که نظریه را مورد تایید قرار داده است. ژیورد یکی از نویسندگان فرانسوی حقوق، در رساله‌ی«ترمیم خسارت معنوی» برای هر انسان سه نوع شخصیت، یعنی شخصیت اجتماعی، عاطفی و جسمی قائل شده است. او لطمه به هر یک از شخصیت‌ها را مایه‌‌ی خسارت معنوی تلقی کرده است. او زیان وارده به حیثیت، شهرت، اعتبار و آزادیهای مشروع را لطمه به شخصیت اجتماعی و ایجاد هر نوع زیان عاطفی را لطمه به شخصیت عاطفی و آسییب وارده به سلامت و تمامیت جسمانی را که موجب درد و اندوه جسمی یا صدمات روحی می‌شود، لطمه به شخصیت جسمی می‌داند و زیان معنوی به جسم را به دو قسم تقسیم کرده است: خساراتی که لطمه به زیبایی می‌‌زنند و خسارات ناشی از تألم جسمی.[5] (جیورد، 1983ص73)

آندره و تنک در تعریف خسارت معنوی می‌نویسند: «خسارت معنوی عبارت از هر نوع خسارت غیر مالی است که با مداخله در حقوق مربوط به شخصیت به وجود می‌آید و یا این که مستلزم دخالت در شخصیت است و اقسام مختلف آن مثل درد جسمی و رنج روحی ناشی از بر هم خوردن تعادل شخص یا تغییر قیافه یا تغییر شکل بدن و اعضای آن و اندوه ناشی از این تغییر یا ترس از بدتر شدن درد یا ترس از مرگ زودهنگام، جنبه‌های مختلف مداخله در شخصیت تلقی می‌شوند.» این تعریف ناظر به خسارت معنوی وارده به شخص حقیقی است. «دوما» حقوقدانان فرانسوی میگویند:«جمیع خسارت‌ها و زیانهایی که از عمل انسان یا بی‌احتیاطی، سبکسری و نادانی او به آنچه باید می‌دانست یا از هر تقصیر و خطای مشابهی ناشی شود، هر چند سبک باشد واجب است کلیه این ضررها از جانب او جبران واصلاح گردد.» (فیض،1377ص 298) تعاریف مختلفی که از خسارت معنوی در حقوق داخلی و خارجی به عمل آمده است یا ناظر به بیان برخی مصادیق و انواع آن است یاجامع و مانع نمی‌باشد یعنی بعضی از اقسام خسارت معنوی نظیر صدمات جسمی یا صدمات وارد بر اشخاص حقوقی را در بر نمی‌گیرد و یا آنکه مستلزم دور یا ابهام و اجمال می‌باشد. ولی از مجموع آن‌ ها این استنباط حاصل می‌شود که موضوع خسارت معنوی شخص است و خسارت جنبه مالی ندارد برخلاف خسارت مالی که موضوع آن مال و حقوق مالی است هر چند که خسارت وارده به شخص نیز بعضا قابل تقویم و ارزیابی به پول می‌باشد و این یکی از راه‌های جبران خسارت معنوی محسوب می گردد که در عمده موارد از سوی محاکم مورد اعمال است. بنابراین اگر بخواهیم تعریف کامل و گویایی از خسارت معنوی ارائه دهیم باید با لحاظ دو نکته این تعریف ارائه شود اول موضوع آن شخص (حقیقی یا حقوقی) است و دوم ماهیت آن جنبه مالی ندارد و به طور معمول مورد ارزیابی مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد.بر این اساس می‌توان گفت خسارت معنوی عبارت است از: خسارات قائم بر شخصیت یا هر نوع خسارات وارد بر اموری که زائیده شخصیت هستند، اعم از تالیفات، عواطف و امور انسانی چون آزادی و حق بیان که ممکن است به طور مستقیم جنبه مالی داشته یا نداشته باشند. این تعریف تمام اقسام زیان‌های معنوی بر اشخاص حقیقی و حقوقی را شامل می‌شود. و جامع تمام افراد این نوع خسارت است یعنی زیان وارد بر تمامیت جسمانی و آسیب‌های روحی و صدمه بر شخصیت و حقوق مربوط به آن نظیر شهرت و اعتبار شخصی یا خانوادگی، آزادی، احساسات و عواطف، عقاید وافکار و نیز زیانهای غیر مالی وارد بر اشخاص حقوقی (خصوصی یا عمومی) نظیر شهرت و اعتبار تجاری را شامل می‌شود و از سوی دیگر مانع از ورود افراد خسارت مالی می‌‌گردد. براساس این تعریف، ‌خسارت معنوی از جهات گوناگونی قابل تقسیم است از لحاظ منشأ ورود خسارت به قراردادی، کیفری، قهری و از جهت نحوه‌ی جبران به خسارت «معادل» یا «جبرانی» ،خسارات «اسمی» ،خسارات «تنبیهی» تقسیم می‌شود. و از نظر اشخاصی که خسارت بر آن‌ ها وارد می‌گردد. به خسارت‌های وارد بر اشخاص حقیقی یا حقوقی یا گروه‌هایی از افراد تقسیم می‌گردد. (سلطانی‌نژاد، 1380ص 49)

[1]. Dommaye.

[2]. Prejuduce.

[3]. البته ماده یک قانون مسئولیت مدنی با افزودن عبارت عام.«….. هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده..» این تعریف را کامل ساخته است مثل حمایت از زندگی خصوصی افراد،‌حق بر تصویر، حق مؤلف و هنرمند، حفظ حقوق مربوط به شخصیت و… .

[4]. Vocabulaire Juvidique, Association Henri capitant, 6e, ed. Puf, 1987.

[5]. Givord ,1938, N45, P.73.

طرح و بیان مسئله

بازاریابی شبکه‌ای[1] پدیده‌ای نوین به منظور گسترش بازار هدف و دستیابی به بازارهای بین المللی است که می‌تواند در خدمت تجارت به کار گرفته شود و موجبات شکوفایی اقتصادی را فراهم آورد چرا که در این شیوه بازاریابی، فروش کالا و خدمات به صورت مستقیم و چهره به چهره صورت می‌گیرد.

کشور ما نیز از چشم این شرکت‌های سود جو دور نمانده و در سال78 اولین شرکت هرمی به ایران راه پیدا می‌کند و تا کنون این شرکت‌ها از طریق تحولات بیشماری که در نحوه فعالیت خود به وجود آورده‌اند مردم کشور ما را متضرر و دستگاه های قضایی را با مشکلات عدیده‌ای در برخورد با آن ها مواجه کرده‌اند.

در ایران پس از یک دوره بی‌توجهی به فعالیت این شرکت‌ها، با به وجود آمدن مشکلاتی برای مردم، دستگاه‌های حمایتی (قضایی) به ضرورت برخورد با این پدیده پی بردند، اما قانونی خاص در این زمینه وجود نداشت و قضات محترم، جهت صدور رأی به قوانین سابق که شاید در این زمینه چندان راهگشا نبود استناد می‌نمودند.

پس از گسترده‌تر شدن این موضوع، در دی ماه سال 1384 در مجلس شورای اسلامی قانونی تصویب شد، که با تحلیل آن می‌توان سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی ایران را در این‌باره فهم نمود. برای رسیدن به سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران پیرامون این شرکت ها باید سیاست جنایی قضایی و سیاست جنایی اجرایی را نیز از طریق بررسی پرونده‌های تشکیل شده تحت این موضوع و رویکرد قضات و نوع تصمیمات آن‌ ها و روند اجرایی این پرونده‌ها و همچنین نحوه کشف این نوع شرکت‌ها و چگونگی مشارکت مردم مورد تحلیل قرار داد (به طور موردی می‌توان به پرونده شرکت‌هایی چون گولدکوئست و شرکت های دیگر پرداخت). درضمن بررسی سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران به سیاست جنایی کشور فرانسه نیز که در سال 1953 میلادی این فعالیت‌ها را ممنوع نموده‌اند خواهیم پرداخت.

سؤال‌های تحقیق:

سؤالاتی که در رابطه با موضوع مورد بحث از لحاظ حقوقی مورد توجه ما بوده و برای یافتن پاسخ این سؤالات، اقدام به انجام تحقیق پیش‌رو نمودیم، عبارت است از:

1. سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران در زمینه شرکت‌های هرمی رویکردی کیفری است یا غیرکیفری؟
2. این سیاست در کشور فرانسه به چه صورت بوده است؟
3. برای ایجاد یک سیاست جنایی دراین‌باره و پیشگیری، نهادهای اجرایی، چه اقدامات مؤثری انجام داده‌اند؟
4. رویکرد قضایی نسبت به اجرای قوانین مربوط به مسئله چگونه بوده است ؟

فرضیه‌های تحقیق:

با توجه به سؤال‌های تحقیق، فرضیه‌های آن از قرار زیر می‌باشد:

1. سیاست جنایی کشور ما درقبال این طرح‌ها یک سیاست کیفری بوده و برخوردی سرکوب‌گرانه با مسئله طرح‌های هرمی داشته است.
2. سیاست جنایی کشور فرانسه تلفیقی از الگوهای کیفری و غیر کیفری است. چرا که قانون‌گذار فرانسه این شرکت‌ها را ذیل قانون حمایت از مصرف کننده طی دو ماده ممنوع اعلام نموده است.
3. گرچه برخی نهادهای اجتماعی از جمله صدا و سیما در پیشگیری ازوقوع این جرم مؤثر بوده‌اند، اما سیاست سرکوب شدید فعالیت در این طرح‌ها سبب زیرزمینی شدن آن‌ ها می‌شود.
4. در یک سیاست جنایی منسجم دستگاه قضایی، باید آنچه را از طریق سیاست جنایی تقنینی به وی محول شده است اعمال نموده و در راستای پیشگیری از وقوع و
5. 
6.  تکرار جرم، که هدف سیاست جنایی است، تمام تلاش خود را انجام دهد که به نظر می‌رسد در موضوع تحقیق این هماهنگی میان دو حوزه‌ی تقنین و سیاست جنایی قضایی وجود نداشته است.

نوع و روش تحقیق:

در این تحقیق برای کشف سیاست جنایی کشورمان نیازمند تحلیل و بررسی انواع سیاست جنایی، از جمله سیاست جنایی تقنینی، قضایی و اجرایی بوده و  با ارائه‌ مصداق مورد تحقیق و پژوهش به عمومات مربوط به سیسات جنایی به تحلیل این مسئله پرداخته شده است لذا می‌توان این پژوهش را از نوع تحلیلی و توصیفی دانست.

در این تحقیق همانند اکثر تحقیقات علوم انسانی، از منابع کتابخانه‌ای، که در آن محقق ابتدا به جمع‌ آوری اطلاعات مرتبط با موضوع تحقیق از طریق مطالعه منابع مرتبط و در صورت لزوم فیش برداری از منابع پرداخته و مواد اولیه لازم برای پژوهش خود را جمع‌ آوری می‌کند و سپس در روند نگارش تحقیق به تحلیل و نقد داده‌های مذکور خواهد پرداخت، استفاده شده است.

مشکلات تحقیق:

در این تحقیق با توجه به این‌که در برخی موارد نیازمند استفاده از آراء محاکم و آمارهایی از سوی نهادهای اجرایی نظیر نیروی انتظامی، وزارت اطلاعات و صداوسیما بودیم، اما همکاری لازم و مفیدی در این باره صورت نگرفت و محقق را به برخی مصاحبه‌ها و یا استفاده از برخی سایت‌ها سوق داد که شاید به لحاظ علمی از درجه اعتباری متقن در تحلیل مباحث برخوردار نباشند.

سازمان‌دهی تحقیق:

این پژوهش مشتمل بر دو بخش است که در بخش اول به لحاظ مشابهت بسیار زیاد فعالیت‌های هرمی و بازاریابی شبکه با یکدیگر،(که افراد جامعه و حتی قضات و رسانه‌های گروهی که نقش اطلاع‌رسانی را به عهده دارند را با مشکل مواجه نموده است.) به شناخت این دو فعالیت و وجه ممیزه‌ی آن‌ ها پرداخته شده است.

در این بخش همچنین به نحوه‌ی فعالیت‌های هرمی در سایر کشورها،  ارکان تشکیل دهنده این طرح‌ها و آثار و پیامدهای آن‌ ها اشاره شده است، که در جهت پیشگیری از گرفتار شدن مردم در دام سودجویان و همچنین انتخاب یک سیاست جنایی مؤثر می‌تواند مفید باشد.

در بخش دوم به بررسی سیاست جنایی کشورمان و کشور فرانسه با بررسی انواع سیاست جنایی پرداخته شده است.

سیاست جنایی تقنینی که اساس و شالوده یک سیاست جنایی است و از اهمیت زیادی برخوردار است در فصل اول این بخش مورد توجه قرار گرفته و جنبه‌های مختلف قوانین مربوط به فعالیت‌های هرمی مورد تجزیه و تحلیل واقع شده است.

در فصل دوم این بخش به نحوه‌ی عملکرد نهادهای قضایی و اجرایی در راستای جامه‌ی عمل پوشیدن به قوانین اشاره شده است.

در پایان به مهمترین نتایج حاصله از این پژوهش اقدام شده است.

[1] Network Marketing

:

مطابق اصل 55 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،” دیوان محاسبات کشور به کلیه حساب های وزارتخانه ها، موسسات، شرکت های دولتی و سایر دستگاه هایی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می کنند به ترتیبی که قانون مقرر می دارد رسیدگی یا حسابرسی می نماید که هیچ هزینه ای از اعتبار مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می نماید. این گزارش باید در دسترس عمومی گذاشته شود.”

سیاست های اعمال شده و در دست اجرای جدید در دیوان محاسبات کشور بر مبنای پیشگیری از جرایم و تخلفات مالی در سطح کشور دارای فواید و هزینه های بسیار زیادی می باشد که محقق را بر آن داشته تا با توجه به اشتغال در سیستم نظارتی موصوف به این مهم بپردازد که امید است مورد توجه ذینفعان قرار گیرد.

از جمله تدابیر و اقدامات مبتنی بر پیشگیری،آگاهی بخشی به قشر خاص جامعه و پیشگیری از وقوع تخلفات و جرایم در حوزه عمومی کشور، نظارت آن لاین و به موقع عملکرد مالی دستگاه های اجرایی، نظارت بر سیستم کنترل های داخلی دستگاه های اجرایی و … که این مهم می تواند به پیشرفت و حرکت رو به رشد و تعالی و تحقق اهداف میان مدت و بلند مدت و رسیدن به افق های پیش بینی شده بیانجامد.

در این تحقیق سعی بر آن شده است. تا با تجربیاتی که محقق در سالهای فعالیت خویش در دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحصیل نموده است گوشه ای از فعالیت ها و اهداف و نتایج آن را جمع بندی و ارائه نماید.

1- بیان مساله تحقیق:

به موجب اصل 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان محاسبات کشور دیوان محاسبات به کلیه   حساب های دستگاه های دولتی رسیدگی می نماید وظیفه کنترل بودجه کشور را بر عهده دارد.

در سال های اخیر غیر از روش های گذشته، فرامین مقام معظم رهبری، سیاست های ابلاغی روسای کل دیوان محاسبات کشور دایر مدار مبارزه با مفاسد مالی و اقتصادی کشور بوده است. مباحث نوینی همچون حسابرسی زیست محیطی، حسابرسی صورت های مالی، حسابرسی قراردادها، و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی یا حسابرسی آن لاین که به نام اختصاری ( سنا ) موسوم گردیده است در راستای تحقق این امر مهم می باشد.

تلاش دیوان محاسبات در سال های اخیر مبتنی بر کاهش هزینه های مالی کشور و همراهی با      دستگاه های اجرایی جهت نیل به اهداف عالیه کشور می باشد. البته این اقدامات به معنای چشم پوشی و توجیه تخلفات دستگاه های اجرایی کشور نمی باشد. بلکه دیوان محاسبات کشور، علاوه بر اجرای دقیق وظایف ذاتی خود و با اعمال سیاست های پیشگیرانه در دست اقدام خویش از طریق اجرای برنامه های آموزشی برای مدیران دستگاه های اجرایی، مدیران مالی و ذیحسابان، ارائه طریق، انجام مشاوره های به موقع، شناسایی کانون های تخلف از قوانین و مقررات مالی و محاسباتی و نظارت و صیانت از بیت المال در راستای پیشگیری از تخلفات دامنه دار و سوء جریانات مالی جلوگیری نموده تا از هزینه های کشور و حیف و میل و تباهی بیت المال کاسته شود.

2- اهمیت و ضرورت تحقیق:

عمده مطالب این پژوهش برگرفته از تجربیات محقق در دوره فعالیت در دستگاه نظارتی قوه مقننه (دیوان محاسبات کشور) بوده و در این راه از نتایج و یافته های کاملاً ملموس و دست اول استفاده شده است.

3- اهداف تحقیق:

عمده ترین فعالیت دیوان محاسبات کشور، تطبیق دریافت ها و پرداخت های دولت مطابق قوانین و مقررات مالی کشور می باشد. پاسداری و صیانت از بیت المال غایت و نهایت اهداف عالیه دیوان محاسبات کشور است. در واقع شفاف سازی عملکرد مالی دولت در سال مالی مورد عمل در گزارش تفریغ بودجه مندرج می گردد.

در اجرای این اصل مهم دادسرای دیوان محاسبات کشور و هیات های مستشاری نسبت به گزارشات سوء جریانات مالی قضاوت می نمایند. حجم بالای پرونده ها و نهایتاً اطاله دادرسی، موجب ایجاد هزینه برای دولت و عدم سودمندی رسیدگی در پاره ای از موارد به لحاظ زمان از دست رفته می گردد.

در این راستا تلاش می گردد تا ضمن شناسایی دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی، توفیق یا عدم موفقیت دیوان محاسبات کشور را در تدابیر نظارتی و سیاست های پیشگیرانه به منظور کاهش تخلفات مالی، مورد بررسی موشکافانه قرار گیرد.

4- سوالات تحقیق:

1- سیاست های پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور در برخورد با تخلفات و جرایم مالی چه می باشد؟

2- برای تحقق سیاست های پیشگیرانه، دیوان محاسبات، از چه ابزارها و لوازمی بهره می برد؟

5- فرضیات تحقیق:

1- بر اساس سیاست های ابلاغی اتخاذی جدید، دیوان محاسبات کشور با استخدام نیروهای      تحصیل کرده و استفاده از نخبگان دانشگاه ها، در حوزه های قراردادها و معاملات دولتی، حسابرسی      صورت های مالی، حسابرسی زیست محیطی و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی (سنا) و حسابرسی آن لاین      ( ON LINE ( و به موقع، در صدد است تا ضمن شفاف سازی امور مالی با حضور به موقع و دائمی در    کانون های تخلف و حجم عظیم عملیات مالی گام مهمی در راستای پیشگیری از تخلفات مالی و جرایم اقتصادی بردارد.

 

1-2- دیوان محاسبات کشور در سال های اخیر آموزش مدیران ارشد دستگاه های دولتی و ذیحسابان و مدیران مالی را در دستور کار قرار داده است. آموزش مدیران مذکور در استان ها توسط اساتید مورد تائید مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی دیوان محاسبات کشور در دوره های متنوعی ( از جمله قانون برگزاری مناقصات، مقررات طرح های عمرانی، انعقاد قراردادها، قانون محاسبات عمومی و غیره ) صورت می گیرد.

همچنین مرکز آموزش، آموزش حسابرسان و کارشناسان شاغل در دیوان محاسبات کشور را با جدیت هر چه بیشتر مورد پیگیری قرار می دهد.

2-2- فعال نمودن ستاد مشاوره فنی و حقوقی جهت پاسخ گویی به ابهامات دستگاه های اجرایی و حسابرسان دیوان در برخورد با ابهامات قوانین و مقررات و ایجاد وحدت رویه.

3-2- حسابرسی به موقع و برنامه ریزی شده از عملکرد مالی دستگاه های دولتی نیز از سیاست های جدید دیوان محاسبات کشور می باشد.

4-2-در سال های اخیر دیوان محاسبات تلاش نموده است گزارش تفریغ بودجه را به موقع به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید. تا نمایندگان مجلس با ملاحظه و بررسی نقاط ضعف و قوت و نارسائی ها و انحرافات اجرای بودجه را در تصویب بودجه سال آتی مد نظر قرار دهند.

 

6- روش تحقیق:

اعتقاد علمای معاصر بر این است که توسعه و پیشرفت علوم در چند دهه اخیر به مراتب بیشتر و    جامع تر از پیشرفتی است که کلیه علوم از بدو پیدایش خود تا پایان نیمه اول قرن بیستم داشته است. شاید قبول این واقعیت کمی مشکل باشد، لیکن باید گفت که پیشرفتی چنین شتابان صرفاً مرهون به کاربردن روش های دقیق و صحیح علمی بوده است. با توجه به چنین تعریفی می توان بیان کرد که به کلیه وسایل و مراحل      جمع آوری سیستماتیک اطلاعات و نحوه تجزیه و تحلیل منطقی آن ها برای نیل به یک هدف معین روش تحقیق علمی گفته می شود. روش انجام پژوهش یکی از مهمترین فاکتورهایی است که بر تحقیق و نتایج حاصله اثر جدی می گذارد. روش تحقیق غالباً به هدف پژوهش، ماهیت آن و همین طور به فرض یا فروض تدوین شده بستگی دارد.

پژوهش حاضر از حیث هدف، از نوع کاربردی و از نظر روش، از نوع توصیفی تحلیلی می باشد و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای با بهره گرفتن از منابع معتبر در کتابخانه های کشور و جستجوی اینترنتی    می باشد.

در تدوین پژوهش حاضر از قانون دیوان محاسبات کشور و قوانین مرتبط دیگر، آمارهای مستند دیوان محاسبات کشور، مقالات علمی، فصل نامه های دانش حسابرسی، استفاده از مقالات اینترنتی و پژوهش های انجام شده بهره برده شده است.

7- ساماندهی تحقیق:

در فصل اول تحقیق، ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور بیان شده است. در این فصل پس از نگاهی اجمالی به تاریخچه نظارت و دیوان محاسبات کشور به وظایف، اختیارات و نقش نظارتی دیوان پرداخته شده است. همچنین به قوانین و مقررات لازم الاجراء خاص دیوان محاسبات کشور نیز پرداخته شده است.

در فصل دوم، به جرایم و تخلفات مورد رسیدگی های دیوان محاسبات کشور پرداخته شده است. ورود دیوان محاسبات کشور به حوزه های جدید حسابرسی و کانون های تخلف از عمده موارد مطروحه در این فصل می باشد.

در پایان ضمن بررسی سیاست های اتخاذی دیوان محاسبات کشور و گزارشی از وضعیت چهار ساله سیاست های نوین و تحقق این مهم جمع بندی صورت گرفته است.

فصل اول:

ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور:

1-1- ساختار دیوان محاسبات کشور:

1-1-1- پیشینه تشکیلاتی دیوان محاسبات کشور:

” دیوان‌ محاسبات‌ کشور طبق‌ اصول‌ ۱۰۱ تا ۱۰۳ قانون‌ اساسی‌ و متمم‌ آن‌ در سال های‌ ۱۲۵۸ و ۱۲۸۶ هجری‌ و شمسی موجودیت‌ پیدا کرده‌ و قانون‌ آن‌ در دوره‌ دوم‌ ۲۳ صفر ۱۳۲۹ به تصویب‌ رسیده‌ است‌. ساختار دیوان‌ محاسبات‌ به نحوی‌ بوده‌ است‌ که‌ رئیس‌ آن‌ بطور فردی‌ و اعضاء محکمه‌ آن‌ به طور جمعی‌ ازطرف‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ انتخاب‌ می شده‌اند. دیوان‌ محاسبات‌ در سال‌ ۱۳۰۲منحل‌ گردیده‌ و در سال‌ ۱۳۱۲ هجری‌ شمسی‌ مجددا تأسیس‌ گردید، که‌ سه ‌شعبه‌ مستشاری‌ داشته‌ و رئیس‌ شعبه‌ اول‌ ریاست‌ دیوان‌ محاسبات‌ را نیز عهده دار بوده‌ و هر شعبه‌ تعداد‌ کافی‌ ممیز حساب‌ داشته‌ است‌.

در دیوان‌ محاسبات‌ یک‌ نفر مدعی‌ العموم‌ (دادستان‌) و به‌ تعداد‌ ‌کافی‌ وکیل ‌عمومی‌ تعیین‌ می شده‌ است‌. در این‌ زمان‌ دیوان‌ محاسبات‌ وابسته‌ به‌ وزارت‌ دارائی‌ بوده‌ است. وزیر مالیه‌ ۲۷ نفر را از میان‌ مستخدمین ‌رسمی‌ دولت‌ به‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ پیشنهاد می‌نمود و مجلس‌ نیز از بین‌ آنان ‌۱۸ نفر را انتخاب‌ می‌کرد وزیر مالیه‌ (۹) نفر آن ها را به‌ ریاست‌ و عضویت ‌شعب‌ سه‌گانه‌ مستشاری‌ منصوب‌ نموده‌ و ۹ نفر دیگر عضو قائم‌ مقام‌ بوده‌ که ‌در صورت‌ فوت‌ و استعفا یکی‌ از رؤسا یا اعضاء شعب‌ و یا اگر وزیر مالیه‌ تغییر یکی‌ از آن ها را لازم‌          می‌ دانست‌ به‌ جانشینی‌ منصوب‌ می شده ‌اند. انتخاب‌ اعضاء دیوان‌ از طرف‌ مجلس‌ هر سه‌ سال‌ یک بار تجدید می شد و اعضاء سابق‌ را می توانستند مجددا انتخاب‌ کنند.

دادستان‌ دیوان‌ از طرف‌ وزیر مالیه‌ و به موجب‌ فرمان‌ شاه‌ تعیین‌ می ‌شد و ممیزین‌ و اعضاء دفتری‌ دیوان‌ را وزیر مالیه‌ در حدود مقررات‌ استخدامی‌ انتخاب‌ می‌کرد. از سال‌ ۱۳۱۳ تا۱۳۵۲ یعنی‌ حدود ۴۰ سال‌ تغییری‌ در قانون‌ دیوان‌ محاسبات‌ ایجاد نشد‌ و کماکان‌ دیوان‌ محاسبات‌ زیر نظر وزارت‌ مالیه‌ اداره‌ می شده‌ است‌.” (2) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی

دادستان‌ دیوان‌ از بین‌ مستخدمین‌ رسمی‌ واجد شرایط وزارت‌ دارائی‌ و ازطرف‌ وزیر دارائی‌ انتخاب‌ و منصوب‌ می شد که‌ ریاست‌ دادسرای‌ دیوان ‌محاسبات‌ را عهده ‌دار بوده‌ و دادیاران‌ دادسرای‌ دیوان‌ محاسبات‌ نیز با پیشنهاد دادستان‌ و حکم‌ وزیر دارائی‌ منصوب‌ می ‌گردیدند.

1- برگرفته از سایت  ( http/ www.dmk.ir“)

” محکمه‌ تجدید نظر دارای‌ یک‌ شعبه‌ بوده‌ که‌ ریاست‌ آنرا حاکم‌ شرع‌ منتخب‌ رئیس‌ قوه‌ قضائیه‌ عهده‌ دار است‌ و دو نفر کارشناس‌ محکمه‌ توسط رئیس‌ دیوان‌ و از میان‌ مستشارانی‌ که‌ در صدور رأی‌ مورد تجدیدنظر شرکت ‌نداشته ‌اند انتخاب‌ می شوند.

هیئت‌ عمومی‌ دیوان‌ محاسبات‌ کشور به‌ ریاست‌ رئیس‌ کل‌ دیوان‌ محاسبات‌ و با حضور دادستان‌ و حداقل‌ سه‌ چهارم‌ از مستشاران‌ اصلی‌ دیوان ‌محاسبات‌ کشور با دعوت‌ رئیس‌ دیوان‌ جهت‌ رسیدگی‌ به‌ مواردی که‌ در قانون‌ تصریح‌ شده‌ تشکیل‌ و تصمیمات‌ آن‌ با رأی‌ اکثریت‌ مطلق‌ حاضرین‌ معتبر است‌.

دیوان‌ محاسبات‌ کشور از نظر مقررات‌ استخدامی‌ تابع‌ آئین‌ نامه‌ خاصی ‌است‌ که‌ از طرف‌ دیوان‌ تهیه‌ و به‌ تصویب‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ رسیده‌ است‌. لازم‌ به‌ ذکر است مطابق‌ مصوبه 17/4/1358 شورای‌ انقلاب‌ اسلامی‌ ایران‌ از تاریخ‌ تصویب‌، خدمت‌ مستشاران‌ دیوان‌ محاسبات‌ (قبلی‌) منقضی‌ اعلام‌ و وظایف‌ دیوان‌ محاسبات‌ تا تشکیل‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ و انتخاب‌ مستشاران‌ جدید به‌ هیأتی‌ مرکب‌ از یک‌ رئیس‌ و دو نفر عضو که‌ از طرف‌ وزارت‌ امور اقتصادی‌ و دارائی‌ پیشنهاد و به‌ تصویب‌ هیئت‌ وزیران‌ رسیده‌ با تایید نهائی‌ شورای‌ انقلاب‌ واگذار گردید. .” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی

1-1-2- آشنایی با تشکیلات دیوان محاسبات کشور:

مرجعی که قوانین را وضع می نماید باید اطمینان حاصل نماید که قوانین موضوعه به ترتیبی که مقرر شده است به اجراء در می آیند. از این رو تشکیلات دیوان محاسبات به طور مستقل و به گونه ای طراحی گردیده تا بتواند با رعایت اصل تفکیک قوا و به دور از هر گونه مداخله سایر قوا به امر نظارت مورد نظر قانونی اعمال وظیفه نماید و بتواند تکالیف و وظایف قانونی خود را به نحو شایسته ایفا نماید.

در اختیار داشتن کارشناسان مجرب و متخصص در زمینه های مختلف کلیه فعالیت های دستگاه های اجرایی را به صورت سیستماتیک و مستمر مورد رسیدگی قرار داده و نتایج حاصله را در قالب گزارشات قابل اتکاء و اطمینان بخش در اختیار نهاد تقنینی کشور قرار دهد. عملکرد سالانه دیوان محاسبات کشور می بایست در قالب گزارش در اختیار عموم قرار داده شود.