حقوق خانواده شاخه ای حقوق مدنی است که دارای ویزگی های است که ان را از موضو عات دیگر حقوق مدنی متمایز می کند واهمیت خاص به ان می بخشد. اهمیت خاص حقوق خانواده بیشتر به مقام وارزش موضوع ان “یعنی خانواده مربوط است .خانواده هسته اصلی اجتما ع است ونقش مهمی از لحاظ اجتماعی وسیاسی واقتصادی،فرهنگی ایفا می کند .با توجه به اهمیت شایان خانواده در کشور،قوانین ومقرراتی برای حمایت از ان وضع شده است .ممکن است این مقررات  ضمن قانون مدنی یا قوانین خاص حمایت خانواده یا بخشی از انها در قانون مدنی وبخشی دیگر درقوانین خاص امده باشد. بیشتر این قوانین و مقررات دارای جنبه ماهوی و بر خی دارای جنبه شکلی و ایین دارسی است.

قوانین ماهو ی،حقوق وتکا لیف اعضای خا نواده تعیین وروابط انها را با یکد یگر تنظیم میکند ،ولی قوانین شکلی ناظر به تشر یفات وشرایط صوری ازدواج وطلاق ودیگر نهاد های خانواده وایین رسیدگی به دعاوی خانوادگی واجرای ارا،مربوط به خانواده است .

بیان موضوع و طرح مساله

رسیدگی به اختلاف و دعاوی در دادگاه ها نیازمند دو نوع قانون است،

نخست، قانون ماهوی که به بیان حقوق و مسئولیت طرفین دعوی بپردازد و دیگر، قوانین و مقررات مشکلی که تشریفات و نحوه رسیدگی به اختلاف را مدون و مقدر می سازد رسیدگی به دعاوی مدنی و کیفری از آنجائیکه دارای قواعد متفاوت است لذا رسیدگی به دعاوی خاص به لحاظ وجوه ممیزه، ناشی از ماهیت دعوا یا طرفین آن ایجاب می نماید تا قواعدی خاص در نظر گرفته شود؛ یکی از حوزه هایی که نیازمند اصول دادرسی خاص می باشد امور دعاوی خانوادگی است لذا با توجه به اهمیت خانواده در جوامع مختلف و بالاخص در کشور اسلامی خود و ماهیت دعاوی خانوادگی و آثار ناشی از این دعاوی، تصویب چنین آیین دادرسی را توصیه می نماید. ضرورت بازشناسی نهادها و تاسیس های ویژه دادگاه خانواده با صلح دادگاه ها متفاوت می باشد. امروزه فقدان آیین دادرسی ویژه خانواده که دربردارنده مقررات مربوط به شرایط قاضی دادگاه خانواده، واحدها و نهادهای مورد نیاز این دادگاه ها و همچنین قواعد خاص رسیدگی در این دادگاه ها باشد، یکی از مشکلات موجود در دادگاه های مذکور است بدین لحاظ موضوع حاضر در مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی خانواده و مقایسه آن با آیین دادرسی مدنی که ضمن بررسی مقررات مرتبط با دعاوی خانواده و آیین دادرسی حاکم بر آن و تفکیک قوانین ناسخ و منسوخ و پیش بینی خلاهای قانونی در امر دادرسی خانواده و مقایسه آن با دادرسی مدنی می باشد، از طرف دیگر خانواده در تمامی جوامع بشری و ادیان الهی، بالاخص در دین حنیف اسلام و کشور جمهوری اسلامی  واحد بنیادین اجتماعی معرفی می گردد و دادگاه ویژه ای برای آن تعریف می گردد به طوری که رسیدگی محاکم خانواده باید توام با سرعت و دقت و بدون تشریفات دست و پاگیر صورت پذیرد بنابراین به لحاظ تخصصی بودن رسیدگی به امور خانواده در محاکم دادگستری و نیازمند بودن به دادرسی خاص از انگیزه این تحقیق می باشد.

سوابق تحقیقات

درباره موضوع مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی  خانوادگی و مقایسه تحلیلی ان با
آیین دادرسی مدنی به طور پراکنده تحقیقاتی توسط برخی از محققین و پژوهشگران در زمینه داوری در دادگاه خانواده، تشریفات دادرسی، طلاق و تشریفات نکاح با نگرش تحلیل قواعد ماهوی صورت پذیرفته است و توسط برخی اساتید کتابهای با عناوینی نزدیک با دادرسی خانواده با رویکرد آموزش های عمومی برای تعقیب دعاوی خانوادگی به رشته تحریر در آمده است و هیچ نگرشی عمیقی در بایسته های ضروری در این مقوله در آنها یافت نشد ولی در تحقیق حاضر با دید وسیع به ضرورت آیین دادرسی خانواده و مقایسه آن با دادرسی مدنی پرداخته می شود.

فرضیه تحقیق:

دراین تحقیق پس ازتبیین دقیق ومفهوم خانواده واهمیت ان ،ضرورت ایین دادرسی خاص

ومقا یسه تحلیلی ان با ایین دادرسی مدنی درقا لب دسته بندهای ارِایه گردیده است.

فرضیه های این تحقیق عبارتند از:

1- رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی در رسیدگی به اختلافات خانواده الزامی است.

 

2- رسیدگی به اختلافات در دادگاه های خانواده نیازمند آیین دادرسی خاص می باشد.

3- قضات رسیدگی به دعاوی ناشی از حقوق خانواده باید شرایط خاصی باشند.

4- رسیدگی به دعا وی خا نواده باید سریع و دقیق بارعا یت حقو ق اصحا ب د عوا صورت پذ یرد

 روش تحقیق

الگوی کلی روش تحقیق حا ضر از نوع نظری است پس از جمع اوری اطلا عات ،با روش های مختلف مورد تجزیه وتحلیل قرار می گیرد.بطور دقیق تر باید گفت :

تحقیق حاضر از نوع کاربردی می باشد و در نگرش و تدوین آن از روش تحلیلی- توصیفی استفاده شده است، جمع آوری مطالب به صورت فیش برداری صورت گرفته و از منابع کتابخانه ای استفاده شده است.

در این تحقیق که ضمن بیان مفهوم و شرایط آیین دادرسی حاکم بر دعاوی خانوادگی سعی شده است مقایسه تحلیلی بر آیین دادرسی مدنی، ضمن بیان نظریات حقوقدانان و نظریات مشورتی و رویه قضائی حا کم پرداخته می شود. در نهایت تحلیل و نتیجه گیری از مطالب ارائه شود ولی در راه تحقیق مشکلاتی فراوانی پیش رو وجود داشت  از جمله این مشکلات کمبود منابع و در اختیار نداشتن امکانات و وسایل تحقیق می باشد که به یاری خداوند، مساعدت و راهنمایی اساتید راهنما و مشاور چنین مشکلاتی برطرف شد و موفقیت های در این زمینه حاصل گردید.

اهداف تحقیق

هدف اصلی این تحقیق توجیه ضرورت تدوین آیین دادرسی ویژه محاکم خانواده به صورت یک مجموعه منسجم است. لزوم تسریع در رسیدگی و اجرای حکم در برخی دعاوی خانوادگی از جهت ملاقات طفل، حضانت طفل و نفقه، اهمیت استفاده از راهکارهای صلح و سازش و حکمیت در دعاوی خانوادگی، غیر قابل جبران بودن خسارات عاطفی و معنوی ناشی از آراء یا اقد ا م هایناصحیح دادگاه در دعاوی خانوادگی، بالاخص آسیب پذیر بودن حداقل یکی از طرفین دعاوی خانوادگی از زنان و کودکانیکه  اتخاذ تمهیدات حمایت از ایشان را ایجاب می نماید. از جهات ضرورت تدوین آیین دادرسی ویژه خانواده است.

سوالات تحقیق

1- دعاوی خانوادگی را تعریف کنید.

2- آیا در حال حاضر، اختلاف صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی از نوع ذاتی است؟ توضیح دهید.

3- دادگاه محلی صالح برای رسیدگی به دادخواست مهریه منقول و غیر منقول کدا م است؟

4- آیا قاضی دادگاه خانواده برای رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق، نیازمند ابلاغ ویژه از ناحیه رئیس قوه قضائیه است؟

5- مطابق تصورات موجود، در کدا م یکی از انواع طلاق ها با توجه به درخواست کننده آن دادگاه مکلف به انجام داوری است؟

6- گواهی عدم امکان سازش از حکم طلاق تفکیک کنید.

7- نحوه اجرای حکم دادگاه بر الزام زوجه به تمکین را بیان نماید

8- مزایای اعلامی دانستن حکم دادگاه برفع اشتغال زوجه چیست؟

 

اهمیت تحقیق

باتو جه به اهمیت خانواده درادوار مختلف تاریخ قانو نگذاری کشور، قوانین ومقرراتی برای حمایت ازان وضع شده است. ممکن است این مقررات ضمن قانون مدنی یا قوانین خاص حمایت خانواده آمده باشد. بسیاری از این قوانین داری جنبه ماهیتی وبرخی دارای جنبه شکلی وآیین دادرسی است .

قوانین ماهوی: حقوق وتکالیف اعضای خانواده راتعیین وروابط آنها را با یکدیگر تنظیم می کند .ولی قوانین شکلی ناظر به تشریفات وشرایط صوری ازدواج وطلاق ودیگر نهادهای خانواده وآئین رسیدگی به دعاویخانوادگی واجرای آرای مربوط به خانواده است .

در خصوص حقوق ماهوی خانواده ، کتاب ها ومقالات و رساله های بسیاری نوشته شده وحقوقدانان وفقهای امامیه واهل سنت نیز در این مورد به تفضیل بحث کرده اند ولی درباره مسائل شکلی وآئین دادرسی کمتر تحقیق شده است .درصورتی که قوانین شکلی دارای اهمیت زیادی است .ضرورت باز شناسی نهادها وتاسیس های ویژه دادگاه خانواده وایجاد روش واحد در رسیدگی به دعاوی خانواده و وجه تمایز آن با توجه به سریع وساده بودن و عدم رعایت تشریفات دادرسی ولزوم سرعت وسهولت ودقت در دادرسی خاص از اهمیت این تحقیق می باشد.

 سازماندهی تحقیق

همان طوری که در اهداف، فرضیه ها و سولات تحقیق معلوم گردید. اینتحقیق درباره مبانی حاکم بر دادرسی دعاوی خانوادگی و مقایسه تحلیلی آن با آیین دادرسی مدنی می باشد بر این اساس بخش اول به مفاهیم ومبانی خانواده و اهمیت آن و به آیین دادرسی و پیشینه مقررات شکلی دادگاه های خانواده در ایران اختصاص داده شده است در بخش دوم به معرفی مراجع قضائی و شبه قضائی، وابستگان دادگستری و صلاحیت ها مراجع رسیدگی می پردازد. در بخش سوم از چگونگی اقامه دعوی در دادگاه های خانواده آیین دادرسی نکاح و طلاق، تصمیمات دادگاه خانواده است.

در این بخش با توجه به تفا وت های دادرسی در دادگاه های خانواده با آیین دادرسی مدنی مقایسه و مورد بررسی قرار می گیرد.

:

واژگان کلیدی: مجازات اعدام، فلسفه تشریع اعدام، فلسفه قصاص، فلسفه حدود.

 

فهرست عناوین

فهرست عناوین أ‌

پیشگفتار

فصل اول

کلیات و مفاهیم

1. کلیات: 1

1/1. بیان مساله 1

2/1. سوال اصلی تحقیق 2

3/1. سوالات فرعی تحقیق 2

4/1. ضرورت تحقیق 2

5/1. پیشینه‌تحقیق 3

6/1. تاریخچه‌ مجازات اعدام 4

2. مفاهیم: 6

1/2. اعدام 6

2/2. فلسفه‌ تشریع 7

پیشینه طرح فلسفه احکام درفقه 11

3/2. حدود 11

4/2. قصاص 15

فصل دوم 17

موارد مجازات اعدام 17

گفتار اول: اعدام‌های حدی 18

1. جرایم جنسی مستوجب اعدام حدی 18

1/1.  زنای محصنه 19

2/1. زنای با محارم 21

3/1. زنای به عنف 23

4/1. زنای غیر مسلمان با زن مسلمان 24

5/1. لواط 25

2. جرایم علیه دین و امنیت اجتماعی 27

1/2.محاربه و افساد فی الارض 27

2/2.ارتداد 32

3. تکرار جرایم بعد از سه یا چهار مرحله 36

گفتار دوم: اعدام‌های قصاصی 37

شرایط قصاص 39

الف)تساوی در موقعیت اجتماعی 40

ب) تساوی در جنسیت 41

ج) تساوی در دین 43

د) انتفای رابطه‌ی پدر و فرزندی 44

ه) بلوغ قاتل 45

و) عاقل بودن قاتل 46

و) مهدور الدم نبودن قاتل 46

گفتار سوم: اعدام‌های از باب حکومتی 47

1. قلمرو مجازات‌های تعزیری در فقه شیعه 47

1/1. مصلحت فرد و جامعه 51

2/1. قیام در مقابل محاربه و افساد فی الارض 52

3/1. نهی از منکر 53

فصل سوم 59

فلسفه‌ تشریع مجازات اعدام 59

فلسفه‌ تشریع مجازات اعدام در اسلام 60

گفتار اول: برقراری عدالت 62

تامین عدالت در مجازات اعدام 65

عدالت در اعدام‌های قصاصی 65

عدالت در اعدام‌های مرتبط با جرایم جنسی 69

گفتار دوم: حفظ نظام اجتماعی 72

1.حق حیات (حفظ نفوس) 75

2. کانون خانواده (حفظ نسل) 79

3.امنیت 81

4.اعتقادات 84

گفتار سوم: پیشیگری از جرائم 87

گفتار چهارم: تهذیب مجرم 94

گفتار پنجم: تشفی و انتقام 99

فهرست منابع: 113

پیشگفتار

مجازات اعدام در حقوق موضوعه و حقوق اسلامی‌ شدیدترین نوع مجازات است زیرا سالب حیات مجرم‌ یعنی مهمترین و باارزشترین حق فطری او می‌باشد. نظرات و اقدامات پیرامون مجازات اعدام چنان متناقض‌ است که برخی اجرای آن را حتی در مورد شدیدترین‌ جرایم مانند نسل‌کشی و جنایات جنگی جایز نمی‌دانند و برخی دیگر با تأکید بر ضرورت و مشروعیت اعدام، اجرای آن را در راستای تحقق عدالت، حفظ نظم و امنیت و پیشگیری از جرایم لازم می‌دانند. هیچ‌یک‌ از دغدغه‌های حقوق بشری تاکنون مانند مسأله ابقاء یا الغاء اعدام بحث‌برانگیز نبوده است. در بررسی جایگاه‌ مجازات اعدام در جهان معاصر، روندی به سوی لغو این‌ مجازات مشاهده می‌شود تا جایی که بسیاری از کشورها (عمدتا کشورهای غربی) با ادعای حمایت از حقوق بشر، مجازات اعدام را از قوانین خود حذف کرده‌اند. از سوی‌ دیگر این مجازات در برخی کشورها به ویژه کشورهای‌ اسلامی همچنان اجرا می‌شود و مهمترین و بازدارنده‌ ترین مجازات تلقی می‌گردد که به اعتقاد این کشورها ناقض حقوق بشر هم نیست. رساله‌ی حاضر، به بررسی مجازات اعدام در فقه اسلامی و بیان فلسفه‌ تشریع آن، می‌پردازد تا دیدگاه اسلام در این باب روشن شود و قضاوت در باره‌ی آن، بر اساس اشراف نسبتا کاملی بر دیدگاه اسلام و جوانب مساله باشد.

 

. کلیات:

پیش از بیان مفاهیم، ابتدا کلیات این رساله تحت عناوین ذیل مطرح می‌گردد:

1/1. بیان مساله

2/1. سوال اصلی تحقیق

موارد مجازات اعدام کدام است و فلسفه‌ تشریع آن چیست؟

3/1. سوالات فرعی تحقیق

برای پاسخ دادن به سوال اصلی این رساله، نخست باید برخی سوالات دیگر را پاسخ دهیم. روشن شدن جواب سوال اصلی در گرو روشن شدن پاسخ به سوالات ذیل است:

1. مفهوم اعدام و مفاهیم مشابه و یا مرتبط با آن در نظام جزایی اسلام کدام‌اند و به چه معنا می‌باشند؟
2. در نظام جزایی اسلام، مجازات اعدام در چه مواردی در نظر گرفته شده است؟
3. فلسفه‌ تشریع مجازات اعدام در موارد مختلف، چیست؟

4/1. ضرورت تحقیق

مجازات اعدام یکی از مواردی است که در تمامی نظام‌های جزایی همواره مورد بحث و کنکاش بوده است. با توجه به رواج دیدگاه‌های حقوق بشری امروزه مجازات اعدام با چالش‌های بیشتری مواجه شده است. بسیاری از کشورهایی که پیش از این مجازات اعدام در آن‌ ها وجود داشته، امروزه یا ناچار به حذف این مجازات شده‌اند و یا عملا، از اجرای آن سر باز می‌زنند. بر همین اساس، یکی از اتهاماتی که به شرع مقدس اسلام وارد می‌شود و برخاسته از نگاه‌های غرب‌زده‌ی تحت تاثیر اندیشه‌های اومانیستی و حقوق بشری است، متهم ساختن نظام جزایی آن به خشونت و عدم رعایت کرامت انسانی است. بر همین اساس، بیان فلسفه‌ تشریع مجازات اعدام و نقش آن در حیات طیب و طاهر انسانی و حراست از ارکان جامعه‌، دارای ضرورتی انکارناپذیر است.

6/1. تاریخچه‌ مجازات اعدام

مجازات اعدام تاریخچه و پیشینه‌اى بسیار طولانى درمیان ملتهاى گذشته دارد، به‌ گونه‌اى که مى‌توان سابقه آن را با پدید آمدن زندگى اجتماعى بشر همزمان دانست.

 یافته‌های باستانشناسی، از جمله کتیبه‌هایی که در رمیجیای اسپانیا پیدا شده است، صحنه‌هایی از مجازات اعدام را در دوره‌ی پیش از تاریخ به نمایش می‌گزارد.[1] در عین حال در هر دوره یامنطقه‌اى که از وجود حاکمیت و قانون محروم بوده‌اند مجازاتها از جمله اعدام، بیشتر به صورت انتقام فردى و به وسیله جنگهاى تن به تن وطایفه‌اى اعمال مى‌شده است، به‌ گونه‌اى که گاه در برابر کشته شدن یک نفر از یک قبیله، دهها نفر از قبیله قاتل کشته مى‌شدند و چه بسا این امر به کشمکش در سالهاى متمادى منجر مى‌شد؛ ولى در هر دوره یا منطقه که از وجود حاکمیت و قانون بهره‌مند بوده‌اند مجازاتها تقریباً به صورت قانونمند بوده و از روشهاى متعادل‌ترى بهره مى‌جسته‌اند.[2]

در الواح دوازده‌گانه‌ی قانون روم، برای جرایمی مانند: قذف، رشوه، شکستن قسم، سرقت محصولات زراعی، اتلاف غلات همسایه در شب، اشتغال به سحر، ریختن سم در غذای دیگری، کشتن ناگهانی و اجتماع شبانه برای ایجاد فتنه مجازات اعدام در نظر گرفته شده بود.[3]

با توجه به آیه‌ی مبارکه‌ی «قالَ رَبِّ إِنِّی قَتَلْتُ مِنْهُمْ نَفْساً فَأَخافُ أَنْ یَقْتُلُونِ»[6] که ناظر به کلام حضرت موسی علیه السلام در جریان قتل یکی از مصریان است، برخی بر این عقیده‌اند که در قانون مصر باستان، مجازات قتل نفس، اعدام بوده است.[7] در تورات نیز آمده است: «و هیچ فدیه به عوض جانی قاتلی که مستوجب عقل است مگیر، بلکه او البته باید کشته شود

2. مفاهیم:

مفاهیمی که در این رساله نقش محوری دارند و لذا باید پیش از هر چیز معنا و تعریف آن‌ ها مشخص گردد، مفاهیم ذیل می‌باشند:

1/2. اعدام

اعدام واژه‌ای عربی، مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و به معنای «نیست کردن» و «نابود کردن» آمده است.[8] علامه دهخدا نیز در معنای آن واژه آورده است: «نیست گرادنیدن، کشتن، نیست کردن. اعدمه الله اعداما، نیست گردانید او را خدای. نابود کردن معدوم کردن».[9] در فرهنگ نوین آمده «اعدام، افناء، نیست کردن، نابود کردن، الحکم بالاعدام یعنی حکم اعدام کردن».[10] ریشه‌ی این واژه از «عدم» اشتقاق یافته است که به معنای «فقدان الشیء و ذهابه»[11] است. این اصطلاح بیشتر یک اصطلاح حقوقی است تا فقهی و ناظر به شدیدترین نوع مجازات یعنی قطع حیات محکوم است. وسیله‌ی اعدام ممکن است هر فعل کشنده و ساقط کننده‌ای باشد، از قبیل: چوبه‌ی دار، صندلی الکتریکی، تیرباران، غرق کردن، تزریق آمپول مرگ، مصلوب کردن، سنگسار و غیره. آن چه مهم است نابود شدن و قطع حیات محکوم است.[12] این مجازات ممکن است به دلایلی مختلفی صورت بگیرد. در فقه اسلامی، قصاص، برخی موارد در ارتکاب جرایم حدودی و نیز در برخی از احکام حکومتی و تعزیری، مجازات قصاص در نظر گرفته شده است.

2/2. فلسفه‌ تشریع

اما فلسفه بسیاری از اوقات به صورت مضاف به کار می‌رود و در هر کدام از این موارد، معنای نسبتا متفاوتی می‌یابد. مراد از فلسفه‌ تشریع اهداف و حکمت تشریع احکام می‌باشد و ناظر بر مفاسد و مصالحی است که در واقع، علل غایی وضع احکام الاهی می‌باشند. این اصطلاح بیانگر آن است که هر قانون‌گذار و شارعی، از طریق جعل قانون هدف و یا اهدافی را دنبال می‌کند. افلاطون در این باره می‌گوید: «قانون‌گذار پیوسته باید از خود بپرسد هدف من از وضع قوانین چیست؟ قوانینی که وضع می‌کنم، مرا به هدفم می‌رساند یا از آن دور می‌کند؟ چه، تنها در این صورت می‌تواند از عهده‌ی قانون‌گذاری، چنان که باید، برآید».[15]

اصطلاح فلسفه‌ حکم ناظر به این پیش فرض کلامی است که خداوند حکیم است و فعل عبث و لغو از جانب او صادر نمی‌گردد. به خلاف اشاعره که هدف‌مند بودن افعال و احکام الاهی را نفی می‌کنند. علامه حلی اعتقاد شیعه در این مورد را این گونه بیان می‌کند: «قالت الإمامیه: إن الله تعالى إنما یفعل لغرض ، وحکمه، وفائده، ومصلحه ترجع إلى المکلفین، و نفع یصل إلیهم.»[16] بر این اساس، اعتقاد امامیه بر آن است که خداوند حکیم هیچ حکمی را جعل نکرده، مگر این که ابتدا مصلحت یا مفسده‌ای را در آن مورد توجه قرار داده و سپس با توجه به وجود مصلحت یا مفسده، ارتکاب فعل مورد نظر را واجب یا حرام کرده است.

در بسیاری دیگر از آیات قرآن نیز به بیان فلسفه‌ برخی از احکام جعل شده اشاراتی شده است. از جمله در مورد فلسفه‌ نماز،[20] روزه،[21] لزوم تنظیم سند در معاملات مدت‌دار،[22]  حرمت ازدواج مرد مسلمان با زن مشرک و نیز مسلمان با مردم مشرک[23] و قصاص[24] و… به برخی از حکمت‌های جعل احکام اشاره شده است.

در روایات نیز موارد بیان حکمت و فلسفه‌ احکام فراوان به چشم می‌خورد. از جمله در روایتی که مرحوم مجلسی در بحار نقل فرموده، هنگامی که از امام صادق درباره‌ی جعل حلال و حرام و کیفیت آن سوال شد، حضرت در جواب فرمود: «هیچ حکمی جعل و تشریع نشده مگر به سبب چیزی».[25] مرحوم مجلسی در بیان معنای روایت می‌فرماید: «یعنی خداوند حکمی را تشریع نکرده، مگر به سبب حکمتی از حکمت‌ها و هیچ حلالی را حلال نکرده، مگر به سبب حسن آن و هیچ حرامی را حرام نکرده، مگر به سبب قبح آن، نه آن چیزی که اشاعره قائل به آن هستند؛ یعنی نفی هر گونه غرضی از جعل احکام و انکار حسن و قبح عقلی».[26]

 در یک روایت به صورت کلی، اصل مبتنی بودن احکام بر مصالح و مفاسد به صراحت بیان شده است. بنابراین روایت، امام رضا در جواب نامه‌ی یکی از اصحاب می‌نویسد: «نامه‌ی تو به دستم رسید. نوشته بودی که بعضی از مسلمان‌ها گمان می‌کنند که خداوند چیزی را حلال یا حرام نکرده است مگر به منظور تعبد بندگان خود به آن. به درستی کسی که چنین بگوید در گمراهی عمیق فرو رفته و خسران روشنی را متوجه خود ساخته است، زیرا اگر چنین بود بر خداوند جایز بود که بندان خود را به تحلیل آن چه حرام کرده و تحریم آن چه حلال نموده متعبد سازد … زیرا هیچ علتی برای حلال و حرام به جز تعبد وجود ندارد. در حالی که چنین نیست. ما می‌یابیم که آن چه را خداوند حلال نموده است، صلاح و بقای مردم در آن بوده است و مردم به گونه‌ای محتاج آن بوده‌اند که هیچ گاه از آن بی نیاز نبوده‌اند و می‌یابیم آن چه را که حرام نموده است، مردم نیازی به آن نداشته‌اند و مفسد و دعوت کننده‌ی به نابودی و هلاکت بوده است. سپس می‌بینیم که بعضی از آن چه را که حرام نموده است، در وقت نیاز شدید به آن حلال نموده، زیرا در آن وقت مصلحت داشته است؛ مانند حلال نمودن مردار، خود و گوشت خوک برای انسان مضطر، زیرا در این وقت حلیت آن، موجب مصلحت، بقا و نجات از مرگ می‌گردد …»[27]

3/2. حدود

حدود جمع حد و در لغت به معنای منع است و حدید هم از همین ریشه می‏باشد، زیرا سخت و ممتنع است. به دربان حداد گفته می‏شود، چون مانع مردم می‏شود؛ مجازات‌های مقدر شرعی را از آن لحاظ حد نامیده اند که مانع مردم از ارتکاب گناهان می‏شود.[31] ابن منظور نیز اصل حد را به معنی فصل و جدایی میان دو چیز می داند که مانع مخلوط شدن یکی با دیگری، یا تعدی یکی بر دیگری می شود.[32] در قاموس المحیط در تعریف حد آمده است: «ادب کردن گناه‌کار به وسیله‌ی چیزی که او و غیر او را از گناه بازدارد».[33]

در فقه القرآن و در توضیح واژه‌ی حد آمده است:«الحد فی اصل اللغه المنع و حد العاصی سمی به لأنه شیئ یمنعه عن المعاوده؛ حد در اصل لغت به معنای منع است و حد گناهکار به این اسم نامیده شده، بدان جهت که او را از بازگشت به گناه منع می‏کند.»[34] البته در معنای لغوی حد و بالتبع در معنای اصطلاحی آن، برخی به رکن دیگری نیز اشاره کرده‌اند. بر این اساس، حد به لحاظ لغوی به معنای منتهای قلمرو یک شیء است. بر این اساس، حدود را هم از آن لحاظ حدود نامیده‌اند که بیانگر مرزهای گذرناپذیر الاهی است که تجاوز از آن‌ ها جایز نیست.[35]

در معنای اصطلاحی حد، فاضل مقداد می‌نوسید: «حد … شرعاً عقوبتی است که برای وارد کردن درد و رنج بر بدن به کارگرفته می شود و شارع کمیت آن را معین کرده است.»[36] صاحب شرایع نیز در تعریف مشابهی حد را این گونه معنا می‌کند: «هرآن چه ازجرایم که دارای عقوبت مقدر و معینی است حد نامیده میشود»[37] صاحب جواهر، تعریف محقق حلی را شرح بیشتری می‌دهد: «حد مجازات خاصی است که به سبب ارتکاب معصیت خاصی به وسیله مکلف برجسم وبدن وی وارد می‌شود و این مجازات به گونه‌ای است که شارع کمیت آن را در تمام معاصی معینه مشخص کرده است».[38] صاحب تاج العروس نیز در توضیح کامل‌تری می‌نوسید: «حد پرده و مانع بین دو چیز است تا یکی از آن دو با دیگری مخلوط نشود یا یکی از آن دو به دیگری تعدی نکنند … و حد: دفع و منع … و حد، تادیب مجرم است، مانند سارق زناکار و غیر این دو، وسیله‌ای که مجرم را از ارتکاب مجدد جرم بازدارد و همین طور دیگران را از ارتکاب این جرم‌ها منع نماید».[39]

در شرح تعاریف فوق می‌توان گفت که مفهوم «حدود» ناظر به تقسیم‌بندی خاصی هست که در اسلام، بر اساس عنصر ثبات و تغییر در مصالح و مفاسدی که در ورای احکام وجود دارد، بنیان نهاده شده است. توضیح این که فقه اسلام و به ویژه قوانین و مقررات جزایی به منظور حفظ و تحکیم مصالح فردی و اجتماعی قانون‌گذاری شده است. در میان مصالحی که قانون جزای اسلام برای حفظ آن‌ ها وضع شده، بخشی از مصالح وجود دارد که جامعه در هر شرایطی که باشد نمی‌تواند از آن‌ ها صرف‌ نظر نماید و بی توجهی به آن‌ ها، ارکان و شالوده‌ی یک جامعه‌ی سالم را در هم می‌ریزد. این نوع مصالح و مفاسد معمولا به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به کل جامعه برمی‌گردد و معمولا پایدار و تغییر ناپذیرند. در این نوع از مصالح و مفاسد، حقوق جزای اسلام مجازات‌های ثابت و تا حد امکان بازدارنده‌ای را تعیین نموده است و هدف اصلی قانون‌گذار قبل از هر چیز حفظ این ارزش‌ها و جلوگیری از خدشه‌دار شدن آن‌ ها بوده است و به همین دلیل این نوع مجازات‌ها بیش‌تر بر اساس سنگینی جرایم و شدت آثار و نتایج سوئی که به دنبال دارند، تعیین شده‌اند و از انعطاف پذیری کمی‌ برخورداند. در تعیین این نوع مجازات‌ها خصوصیات فردی مجرمین کم‌تر مورد توجه بوده و قانون به صورت کلی و عام وضع گردیده است.[40] شدت عمل و عدم انعطاف پذیری در این جرایم به آن دلیل است که جرایمی از این دست به اضمحلال اخلاق و فساد جامعه و آشفتگی نظم آن منجر می‌گردد و هیچ جامعه‌ای به این نتایج مبتلا نمی‌گردد مگر آن که وحدت و یگانگی خود را از دست بدهد و سیستم اداری‌اش مختل گردد.[41]

[

الف- بیان مساله

1- تعیین موعد برای قبول :

ماده 516 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد « (1) هرگاه برای قبول ، معیاد تعیین شده باشد ، ایجاب کننده نمی تواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد. (2) در صورت عدم تصریح میعاد ، قبول احیاناٌ از قرائن ظاهری و یا طبیعت معامله شده می تواند.» بند 1 مبین اینست که مثلا ً کسی پس از توفقات لازم با مشتری راجع به یکباب خانه ای ، بگوید فروختم یا می فروشم و برای قبول ان مهلتی تعیین کنند ، تا انقضای مهلت معین، موجب نمی تواند از ایجاب خود صرفنظر کند. و بند 2 ماده هم شامل است که برای قبول مدتب تعیین نشده باشد که در این صورت قرائن ظاهری و یا ماهیت معامله تعیین کننده خواهد بود.

2- قبول پنداشته شدن سکوت در عقود تحت شرایط خاص:

ماده 526 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد« سکوت وقتی قبول پنداشته می شود که بین عاقدین سابقه وجود داشته و ایجاب نیز بر اساس این تعامل صورت گرفته باشد و یا ایجاب به منفعت خالص طرف مقابل باشد»به موجب این ماده سکوت در معاملات وقتی قبول پنداشته می شود که طرفین ، قبل از انعقاد عقد پیرامون موضوع ان به گفتگو نشسته و توافقاتی را به عمل آورده باشند و ایجاب نیز بر این اساس صورت گرفته باشد و یا اینکه ایجاب قطعاً به نفع طرف مقابل باشد.

3- ملاک تعیین زمان و مکان عقد بین طرفین غایب:

در این خصوص ماده 523 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد«   عقد بین طرفین غایب در زمان و مکانی کامل پنداشته می شود که ایجاب کننده از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد (2) قبول به مجرد وصول به ایجاب کننده چنان فرض می شود که به ان علم حاصل شده است.» همانطوریکه معلوم است مقنن کشور یاد شده زمان و مکان وقوع عقد را جا و زمانی دانسته است که ایجاب کننده ودر آن محل زمان از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد. لازم به ذکر است قانون مدنی جمهوری اسلامی در تمامی موارد ساکت است.

 

ب- اهمیت تحقیق

 

بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان به منظور تبیین مبانی نظری ایجاب و قبول و بررسی نقش انشاء و اراده در تحقیق عقد از اهداف مهم این پایان نامه می باشد،تا شاید بتوان با بیان نقاط قوت و ضعف و بررسی آنها در جهت انتخاب مکانیسم های برتر برای تبین هر چه بهتر مقررات مرتبط به انعقاد قرار داد در حقوق ایران گامی مفید برداشته باشیم.

سوالات تحقیق

اول- سوالات اصلی

1- تعریف ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

2- وسایل ابراز اراده در حقوق ایران و افغانستان کدام ها هستند؟

3- مبانی تمیز مرحله مقدماتی گفتگوها از ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

4- آثار ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

5- در معاملات غیر حضوری مبنای تشخیص زمان و مکان در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

6- متیازات احکام ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان نسبت به قانون مدنی ایران کدام است؟

دوم- سوالات فرعی

1- از نظر حقوق ایران و افغانستان آیا اختیار قبول پیشنهادی حقی برای طرف آن بوجود می آورد یا اثر ایجاب تنها اباحه و اذن است؟

2- فاصله زمانی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چقدر است؟

3- سکوت طرف ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چه حکمی دارد؟ 

هـ- روش تحقیق

روش انجام این تحقیق مثل دیگر آثار حقوقی غالباً بر اساس روش کتابخانه ای و استنادی و تحلیل حقوقی  می باشد که در این راستا کتب و مقالات حقوقدانان ایرانی و افغانی و همچنین کتب و نظریات فقهای بزرگ امامیه و حنیفیه مورد بررسی قرار گرفته و استفاده لازم به عمل آمده است.

 

و- نتایج مورد انتظار

1- محاسن اختصاص مواد قابل توجهی از قانون مدنی به بحث ایجاب و قبول آشکار خواهد شد.

2-با مطالعه تطبیقی حقوق ایران و افغانستان در زمینه ایجاب و قبول قوت و ضعف هر دو نظام از حیث مقررات حاکم بر موضوع تحقیق به خوبی روشن خواهد شد.

3-نتیجه تحقیق می تواند مورد توجه مرجع قانونگذاری قرار گیرد تا در راستای تکمیل قوانین مورد نیاز و احیاناً شفافیت قوانین حاکم اهتمام بیشتری به عمل آورد.

          با آغاز فرایند کیفری، متهم با دو نهاد کیفری پلیس قضایی و دادسرا مواجه می‌گردد؛ دو نهادی که هدفشان فراهم کردن تمهیدات لازم جهت اثبات بی گناهی یا مجرمیت شخص مزبور است. این دو نهاد در راستای نیل به اهداف ناظر بر تأمین و تضمین نفع جامعه، در اغلب موارد آزادی متهم  را سلب می‌سازند که عموماً در دو جلوه‌ی «تدبیر پلیسی»، یعنی «تحت نظر» و «تدبیر قضایی»، یعنی «بازداشت موقت» متجلی می‌گردند[1]. مقررات ناظر بر نهاد کیفری بازداشت موقت در هر کشوری آیینه تمام نمای میزان موفقیت دولت‌ها در فائق آمدن بر مشکلات قرار بازداشت موقت است. عدم هر گونه محدودیت نسبت به آزادی فردی متهم پیش از تعیین تکلیف نهایی نسبت به موضوع اتهام و صدور حکم قطعی، در مقابل، تجویز قانونی سلب آزادی متهم به واسطه ضرورت حفظ نظم عمومی، رعایت حقوق بزه‌دیدگان و در مواردی متنبه کردن متهم و سایرین، گزاره های عقلانی «آزادی و امنیت» است که سرانجام با تفوق «امنیت» بر «آزادی» و تضمین «آزادی» از رهگذر این «امنیت»، موجب پذیرش پاره ای محدودیت بر این حق ذاتی بشری می شود.

          گفتنی است توسل به بازداشت موقت، موجب افزایش جمعیت زندان‌ها و تشدید بحران زندان می شود. شرایط متهمی که در بازداشت به سر می‌برد وخیم‌تر از فرد زندانی است که کیفر حبس را تحمل می کند. مغایرت بازداشت موقت با اصل برائت، عدم امکان استفاده برای فرد بازداشت شده از امتیازاتی که یک زندانی می‌تواند از آن‌ ها بهره ببرد، تأثیرات منفی بازداشت موقت بر فرد از نظر روحی و روانی و سرانجام عدم امکان جبران خسارت، از جمله پیامد های منفی بازداشت موقت می‌باشند. قانون‌گذاران، قضات و مجریان قانون می بایستی به گونه ای عمل نمایند که شرایط بازگشت مجرم و محکوم را به جامعه فراهم کنند و تنها صرف مجازات محکوم نباشد بلکه پیگیری اهداف اصلاحی مجازات می‌بایستی مهم‌تر از نقش اجرای مجازات باشد. چرایی روی آوردن نظام‌های حقوقی به عدالت سازشی را دست کم باید در دو دلیل عمده جست و جو کرد. علت نخست تورم قوانین کیفری است؛ نهاد های قضایی امکانات اقتصادی و انسانی کافی برای رسیدگی به جرائم در اختیار ندارند. افزون بر این، طولانی بودن فرایند رسیدگی–که نارضایتی عمومی مراجعان را از عملکرد دادگاه ها در پی دارد–مقامات قضایی را بر آن داشته است که بر پاسخ‌های کیفری سریع‌تر تمرکز کنند. علت دوم، ناکارآمدی قرار بازداشت موقت در فرایند بازپذیر سازی مجرمان است. از سال‌ها پیش، مجازات سالب آزادی رایج ترین پاسخ کیفری به مجرمان در بیشتر نظام های کیفری بوده است. ولی امروزه آشکار شده است که این مجازات کارایی لازم را در اصلاح پاره ای از بزهکاران ندارد. آمار قضایی مربوط به افزایش میزان تکرار جرم زندانیان، عدم موفقیت عدالت تنبیهی را در رسیدن به هدف‌های خود (بازدارندگی عمومی و اصلاح بزهکاران) آشکار ساخته است. در چنین بستری است که قانون‌گذاران ضرورت پیش بینی سلسله تدابیر جایگزین بازداشت را احساس می کنند.

           ضمانت اجرای کیفری کنترل قضایی آموزشی اجتماعی در فرانسه _ با حذف این ایده که ضمانت اجرای کیفری باید در مورد بزهکاران مورد حکم قرار بگیرد_ به هدف اساسی و مهمی تبدیل شده است. با به اجرا گذاشتن کنترل نظارت قضایی اجتماعی آموزشی، نمی توان بروز یک پدیده که در این سال‌های اخیر اهمیت چشم گیری پیدا

 نموده است را نادیده گرفت. شایان ذکر است با وجود اینکه کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، در مورد اشکال بسیار شدید فعالیت‌های مجرمانه در قلمرو مواد مخدر کنار گذاشته نمی شود ولی بیشترین اهمیت را به درمان از طریق مراجع فراقضایی می دهد زیرا این مراجع، صلاحیت بیشتری در زمینه درمان اجتماعی دارند. این که تدبیر کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی امروزه به طرز غیر قابل انکاری، جنبه نوآوری‌اش را به صورت وسیعی حفظ می کند، تنها به این دلیل است که این تدبیر، هنوز ویژگی ابتدایی آموزشی بودنش را حفظ کرده است. در واقع کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی به صورت آزمایشی است، زیرا تردید وجود دارد که آیا این تدبیر مفید و مؤثر است یا خیر، به عبارت بهتر در مورد مؤثر بودنش تردید وجود دارد. هرچند که این تردید، در مورد مؤثر بودن کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، امیدی روز افزونی را نیزبا خود به همراه می‌آورد.

        گفتنی است، هرگونه بحث یا مطالعه در خصوص تدابیر جایگزین بازداشت با مشکل تعیین دامنه‌ی بحث روبرو می شود زیرا تعاریف و رویکردهای مختلفی از تدابیر جایگزین بازداشت موقت وجود دارد بسیاری از این تعاریف و رویکردها که به زمان اعمال مجازات مربوط می‌شوند، منحصراً در مورد کیفرهایی هستند که «جایگزین» یا «جانشین» حبس گفته می شوند. این تعاریف، نه تدابیری را که از بازداشت موقت متهم در مرحله پیش از دادرسی جلوگیری می‌کنند، در بر می گیرد و نه تدابیری که اجازه می دهند محکوم تحت شرایطی که رعایت آنها اجباری است، قبل از پایان کیفرش آزاد بشود. در این مفهوم به طور کلی به تدابیرکیفری که (میانجیگری کیفری و نظارت قضایی) اجازه پیشگیری از صدور بازداشت موقت را در مرحله پیش از دادرسی می دهند، پرداخته می شود. بنابراین، اصطلاحات مورد استفاده در این پژوهش «تدابیر کنترل قضایی و میانجیگری کیفری» می باشد. در این رویکرد ، موضوع جایگزین های بازداشت موقت نمی‌تواند به «کیفرهای جایگزین» محدود شود بلکه مسائلی همواره وجود دارند که قبل و بعد از اجرای ضمانت اجرا کیفری، نقش مهمی بازی می کنند. در واقع،  تدابیر مختلف جایگزین بازداشت موقت در فرانسه، بسته به اینکه این تدابیر از ورود به زندان جلوگیری می‌کنند یا اینکه مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می‌دهند، از هم متمایز می‌شوند. نوع اول، یعنی تدابیری که از ورود به زندان جلوگیری می کنند، کمابیش  به جنحه ها مربوط می شوند در حالی که نوع دوم، یعنی تدابیری که مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می‌دهند، شامل جنایات می‌شوند. نوع سوم از تدابیر جایگزین بازداشت موقت نیز در فرانسه وجود دارد که به زندانیان اجازه خروج از زندان را بدون آزادی از زندان می‌دهد، مانند نظام نیمه آزادی، اجازه خروج یا قرار دادن محکوم در محلی خارج از زندان[7]. این نوع از تدابیر، تعداد زندانیان را کاهش نمی‌دهد اما باعث می شود که زندانیان و افراد بازداشتی از آمادگی بیشتری برای بازگشت به محیط خارج از زندان برخوردار شوند. توسعه این تدابیر میانه (زیرا تحت این تدابیر متهم نه آزاد است نه در حبس) به آزادی زودرس او کمک شایانی می کند. در بسیاری از موارد آزادی متهم مسبوق به، به کار گرفتن تدابیر یاد شده است به عبارتی در نتیجه اجرای این تدابیر و بدست آوردن نتیجه رضایت بخش بوده است که متهم آزاد شده است. بدین ترتیب، این سه نوع تدابیر یاد شده، با هم به نوعی ارتباط دارند و یک سیستم ایجاد می‌کنند. همچنین گفتنی است، تدابیر جایگزین بازداشت موقت در صورتی که سیاست کیفری در تمام سطوح در جهت رسیدن به هدف کاهش جمعیت زندان متمایل نباشد نمی‌توانند موفقیت آمیز عمل کنند.

         بنابراین، خلاء هایی از لحاظ تعداد و تنوع جانشین های قرار بازداشت موقت احساس می‌شد که با پیش بینی قرارهای نوین جایگزین بازداشت موقت (میانجیگری کیفری و نظارت قضایی) سعی شده است تغییرات مثبتی در این خصوص در قانون فرانسه به عمل آید. از جمله خلاء ها و ضرورت‌هایی که بحث تدابیر نوین جایگزین بازداشت موقت را ایجاب می کند این است که به طور کلی بازداشت موقت، در زمینه باز اجتماعی کردن متهم، آنچنان که باید، موفق نبوده است بلکه بیشتر بر فرد و شخصیت او تأثیر گذاشته و او را به سمت بزهکاری سوق داده است ؛عملاً وی، از فرایند اجتماعی، به دورمانده و مسیر ارتباطی‌اش با جامعه قطع می‌گردد. چنین قطع ارتباطی، پیامدهای جبران ناپذیری بر وی وارد می‌آورد. به ویژه زمانی که بعد از اتمام تحقیقات، برائت و بی گناهی وی احراز گردد. مقوله برچسب بزهکاری، بارزترین نمونه ای است که انکار آن، اجتناب ناپذیر است. تأثیر ناخوشایند بازداشت موقت متهم، ضروری می‌سازد که نظام های عدالت کیفری تا جایی که ممکن است دست از آن شسته و مسیرهای جایگزین را برگزینند. مشارکت جامعه مدنی به این معنا که دولت و جامعه مدنی دو روی یک واقعیت هستند که برای مهار جرم مشارکت و همبستگی دارند، خلاء دیگری است که باید به آن اشاره کرد. در واقع مصداقی از شرکت جامعه مدنی را در نظام کیفری می‌توان به مشارکت مردم و انجمن‌های مردمی در نظارت قضایی متهم اشاره کرد. مجریان قانون و صاحب نظران برآنند که قانونی جامع، حاوی اصول تأمین کننده حقوق اصحاب دعوا از بدو تشکیل پرونده کیفری تا محاکمه متهم و اجرای حکم را پیشنهاد کنند تا کاستی‌های موجود در قوانین فعلی را مرتفع سازند. برای تبیین ابعاد مختلف و نقاط قوت و ضعف بازداشت موقت، انجام این تحقیق اهمیت و ضرورت می‌یابد تا گامی به سوی پرهیز از آثار سوء قرار بازداشت موقت متهمان برداشته شود.

الف- بیان مسئله (شرح مسئله و سؤال تحقیق)

سؤالاتی که در طول تحقیق حاضر، در پی پاسخ‌گویی به آنها بودیم به شرح زیر است:

نخست- سؤال اصلی تحیق: سند الکترونیکی از چه جایگاه و اعتباری برخوردار است؟

دوم- سؤالات فرعی تحقیق: 1- ماهیت، کارکردها و ویژگی‌های سند الکترونیکی چیست؟ و 2- آیا با توجه به مقررات موجود، امکان صدور سند الکترونیکی رسمی در کشور وجود دارد؟

ب- اهمیت تحقیق

د- فرضیات

1- سند الکترونیکی در صورت دارا بودن الزامات و شرایط در نظر گرفته شده، می‌تواند همانند سند کاغذی از جایگاه و اعتباری تا جایگاه و اعتبار سند رسمی برخوردار گردد.    

2- سند الکترونیکی، از همان ماهیت سند کاغذی برخوردار است و کارکردهای آن را تأمین می‌کند؛ مضافاً اینکه علاوه بر سهولت و سرعت می‌تواند سطح بالایی از اطمینان و امنیت را فراهم کند.

3- با به‌کارگیری سیستم‌ الکترونیکی مطمئن، امضای الکترونیکی مطمئن و سابقه الکترونیکی مطمئن و رعایت مقررات مربوط به سند رسمی، می‌توان اقدام به صدور سند الکترونیکی رسمی نمود.‌

هـ- روش تحقیق

نوع و روش تحقیق در این پایان‌نامه توصیفی- تحلیلی است، با این توضیح‌که با مراجعه به کتابخانه‌های دانشکده‌های حقوق، مرکز اطلاعات و مدارک علمی ایران، کانون سردفتران و دفتریاران و سایت‌های مرتبط، ابتدا کتب، پایان‌نامه‌ها و مقالات که ارتباط مستقیم یا غیر مستقیم با موضوع تحقیق داشتند، شناسایی و طبقه‌بندی شدند، سپس با مطالعه منابع به‌دست آمده، از نکات لازم جهت استفاده در تحقیق فیش برداری شد.

ی- ترتیب فصول

فصل نخست

کلیات

مبحث نخست- دلیل و اقسام آن

مبحث پیش‌رو از دو گفتار تشکیل می‌شود که گفتار نخست به دلیل، و گفتار دوم به اقسام دلیل می‌پردازد.

گفتار نخست- دلیل

    دلیل در لغت به معنی راهنما آمده است. در حقوق، هنگامی سخن از دلیل می‌شود که رویدادی رهنمون حرکت عقل به سوی واقع شود. به بیان دیگر، هرگاه عقل از نشانه‌های یافته خود بتواند به امری مجهول پی ببرد، آن نشانه را دلیل می‌گویند، خواه رویدادی خارجی باشد یا حکمی از قانون[2].

   دلایل از دو جهت دارای ارزش هستند: یکی از جهت تکمیل کنندگی حق، بدین معنی که فردی که مدعی وجود یا اسقاط حقی می‌شود باید به‌وسیله دلیل آن‌را در دادگاه ثابت کند، و از این جهت ادله را جزء حقوق مدنی آورده‌اند، و دیگری از جهت کاربرد دلیل و طرز رسیدگی به آن در دادرسی است که از این‌رو ادله را داخل در موضوعات آیین دادرسی مدنی می‌دانند. جلد سوم قانون مدنی ما به ادله اثبات دعوا پرداخته و فصل دهم از باب سوم قانون آیین دادرسی مدنی به بحث رسیدگی به دلایل اختصاص داده شده است، که این تفکیک خود نشان از ماهیت و چهره دوگانه ادله اثبات دعوا دارد.

   در قانون مدنی تعریفی از دلیل به عمل نیامده است. ماده 194 ق.آ.د.م دلیل را چنین تعریف کرده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند»؛ هرچند تعریف مذکور ناظر به چهره تشریفاتی دلیل و کاربرد آن در دادرسی است، اما آنچه قاضی بدان استناد می‌کند، خارج از تعریف قرار می‌گیرد، در حالی‌که امارات که «عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود»(ماده 1321ق.م) جزء ادله اثبات دعوا محسوب است؛ لذا گفته شده است دلیل چیزی است که برای اثبات امری به‌کار رود[3]. با وجود این هرگز نباید از ذهن به دور داشت که فایده دلیل منحصر به اثبات دعوا یا دفاع از آن نیست؛ در زندگی صلح‌آمیز نیز استفاده از آن معمول و شایع است[4].

   به ادله اثبات دعوا «بینه» نیز گفته شده است؛ بینه در لغت دلیل آشکار یا برهان واضح، معنی شده است[5]. واژه بینه در قرآن کریم و روایات ما با همان معنای لغوی آمده است، مانند آیه شریفه: «لم یکن الذین کفروا من أهل الکتاب والمشرکین منفکین حتى تأْتیهم البینه»[6]، که در آن واژه بینه به معنای دلیل آشکار و حجت هویدا آمده است[7]، یا معناى روایت معروف از پیامبر اسلام (ص) که می‌فرماید: «انـمـا اقـضى بینکم بالبینات والایمان»، آن است که بین شما مردم تنها به بینه دلیل و سوگند قضاوت می‌کنم[8]؛ البته نزد فقها در موضوع دعاوی و قضاوت، بینه در معنای شهادت و گواهیِ معتبر شرعی متداول است.

گفتار دوم- اقسام دلیل

   عده‌ای از حقوق‌دانان ادله را بر مبنای ارزش اثباتی آنها به سه گروه تقسیم کرده‌اند:

1- دلیلی که همه اعمال و وقایع حقوقی را با هر ارزشی اثبات می‌کند و قدرت مطلق دارد، همچنان‌که در حقوق پاره‌ای از کشورها «سند» از چنین ارزش اثباتی برخوردار

 است. در حقوق ما نیز تا قبل از حذف مواد محدود کننده شهادت (از جمله حذف مواد 1306، 1307 و 1308 و نظریه فقهای شورای نگهبان مبنی بر ابطال ماده 1309 ق.م)، سند از چنین ارزشی برخوردار بود.

2- ادله‌ای که ارزش اثباتی محدود دارد: مانند شهادت در حقوق فرانسه و مصر، اماره قضایی و سوگند متمم.

3- ادله معاف کننده مدعی از اثبات، که شامل اقرار، سوگند قاطع دعوا و قرائن قانونی است و همانند گروه نخست اعتبار مطلق دارد[9].

   در آیه مُداینه، بلندترین آیه بلندترین سوره قرآن کریم[11]، که پس از استقرار نظام اسلامی در مدینه، برای به‌نظم درآوردن روابط اقتصادی مسلمانان نازل شد، بر کتابت و تنظیم سند در معاملاتِ با دیون مؤجل تأکید گردیده است؛ تأکید قرآن کریم بر نوشتن و تنظیم سند در فضایی از جامعه اسلامی که در آن سواد خواندن و نوشتن بسیار کم بود، حاکی از اهمیت سند و نقش مهم آن در نظم اقتصادی و اجتماعی است.

   هرچند مشهور فقیهان اسلامی در تفسیر آیه فوق گفته‌اند که کتابت و اشهاد، موضوع مندرج در آیه در مورد دیون مؤجل نیز امری استحبابی است، نه الزامی[12]، اما با پیشرفت زندگی اجتماعی، افزایش داد و ستدها، پیچیدگی روابط اقتصادی و تغییر شکل اعتماد در جامعه، دیگر مصافحه و گرفتن یک یا چند گواه بر معامله، برای اثبات آن کافی نبود، از این‌رو پس از آشنایی هرچه بیشتر مردم با امر کتابت و با توجه به قابلیت حفظ و نگهداری سند و ابراز آن در زمان مقتضی، عملاً اسناد کتبی جایگاه و اعتبار ویژه‌ای نزد مردم پیدا کرد.

   مجموعه مقررات «المجله الاحکام العدلیه»، در واقع نخستین مجموعه مدون قوانین مدنی در کشورهای اسلامی به شمار می‌رود که توسط دولت عثمانی بر پایه فقه حنفی تدوین یافت[13]، در برخی از مواد این مقررات از جمله ماده 69 آن، به برابری کتابت و سخن (بیان شفاهی)[14] اشاره شده است.

   سند هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ای را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می‌کنند تدارک می‌نمایند[15]. در مباحث بعدی به سند خواهیم پرداخت.

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم و کارکرد‌های سند

در این مبحث در گفتار نخست در دو بند به ماهیت و مفهوم سند می‌پردازیم و پس از آن در گفتار دوم کارکردهای سند را بیان خواهیم کرد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند

بند نخست- ماهیت سند

   در بحث از ماهیت هر چیز، از جوهر و چیستی آن سخن به میان می‌آید، در پاسخ به این سؤال که سند چیست؟ می‌توان گفت سند دلیل برای اثبات امری است که خود از آن حکایت می‌کند؛ به عبارت دیگر سند وسیلۀ اثبات موضوعی است که در آن درج شده و خود به آن رهنمون شده است. البته در برخی موارد ممکن است با توجه به اهمیت آن مورد، برای ثبوت و ایجاد حق وجود سند لازم دانسته شود.

بند دوم- مفهوم سند

در لغت مدرک و نوشته‌ای که قابل استناد باشد و همچنین چیزی که به آن اعتماد کنند، نوشته‌ای که وام یا طلب کسی را معین سازد یا مطلبی را ثابت کند[16] سند گویند.

   در اصطلاح حقوق با دو مفهوم از سند مواجه می‌شویم: مفهوم عام و مفهوم خاص. در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.

الف- مفهوم عام سند

   به مطلق دلیل(اعم از نوشته و لفظی) گفته می‌شود[17]. هر تکیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار[18]. در این معنی سند مرادف با دلیل و مدرک است.

ب- مفهوم خاص سند

   نوشته‌ای است که در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می‌تواند راه وصول به واقعیت باشد؛ چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته درآمده و مکتوب است نه منقول[19].

   ماده 1284 ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.».

    سند به طور معمول برای اثبات اعمال حقوقی به‌کار می‌رود(مانند اجاره‌نامه و شرکت‌نامه و طلاق‌نامه و سند خرید و فروش) و به ندرت اتفاق می‌افتد که در وقایع حقوقی از این وسیله استفاده شود، چنان‌که برای اثبات تولد و مرگ اشخاص، اسناد ثبت احوال تنظیم می‌شود و سند مالکیت نیز ممکن است بر مبنای تصرف صادر شود[20].

گفتار دوم- کارکرد‌های سند

   بخش راهنمای قانون‌گذاری قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال[21]، کارکردهایی از سند کاغذی را به شرح زیر برشمرده است:

1- فراهم آوردن یک سند خوانا برای همگان.

2- فراهم کردن یک سند که با گذر زمان بدون تغییر باقی بما