در آغاز این راه دشوار و پرتلاطم و در وادی پژوهش پیش‌رو که قلم در مسیر اثرگذاری بر لوح سپید زیر دست، رخصت از ذهن می‌گیرد، آنچه بدواً به فکر خطور می‌کند موضوع تحقیق است: جسم و جان، نفس و مادون نفس و جنایت بر آن با فعل یا ترک فعل.

بی‌تردید این پیکر خاکی بی‌ارزش، آنگاه که از روح کردگار در آن دمیده شد، قیمت یافت و بالاترین ودیعه الهی و والاترین مقام و جایگاه را از آن خویش ساخت.

در بدو تاریخ پیدایش بشر و پس از رانده شدن نخستین مخلوقات خدا، آدم و حوا از بهشت، در قبال نافرمانی بزرگ به بهایی ناچیز، آنجا که حضرت حافظ می‌گوید: «پدرم روضه رضوان به دو گندم بفروخت ناخلف باشم اگر من به جوئی نفروشم» فرزندان آدم اول بار موضوع این گناه نابخشودنی و جرم عظیم را رقم زدند و قابیل دست و دامان خویش را آلوده به خون هابیل ساخت.

تاوان آن بهشت فروشی و این جنایت تا مرگ انسانیت در عصر معاصر امتداد یافته که شاعر می‌گوید:

«… از همان روزی که دست حضرت قابیل / گشت آلوده به خون حضرت هابیل / آدمیت مرده بود…» در نتیجه پیشینه جنایت بر نفس به زمان حضرت آدم باز می‌گردد.

این جرم بدلیل جایگاه خاص خود، در تمامی قرون و اعصار مرکز توجه و تمرکز بوده و با توجه به برهه زمانی خاص خود، عکس العمل مقتضی را بدنبال داشته است.

پدیده جرم نیز از گذشته تا به امروز گریبان گیر جوامع مختلف بوده است. در گذشته به دلیل حاکمیت بیشتر دین بر جوامع لفظ جرم برابر با گناه بوده، به عبارت دیگر هر گناهی جرم محسوب شده و عقوبت خاص خود را داشت، اما امروزه این دو لفظ از هم فاصله گرفته و پدیده جرم به تنهایی مورد مطالعه علم حقوق قرار می‌گیرد.

در تمامی جوامع،اینکه دقیقاً مشخص کنیم چه کاری جرم است؟ و چه کاری جرم نیست؟ تابتوان بر مبنای آن قوانین مدونی را تدوین نمود، همیشه جزء بحث اصلی حقوقدانان وسیاستمداران بوده است.

در کشور ما ایران، اینکه بطور واضح بدانیم کدام فعل و کدام ترک فعل را انجام ندهیم تا از سوی مراجع قضایی توبیخ نشویم،از شالوده های اصلی قانون مجازات اسلامی میباشد و در تمامی  مصوبات این قانون در سالهای مختلف،تلاش شده هر آنچه را که میتواند جرم باشد ولی در قانون به آن جرم انگاری نشده است، اضافه نمودو یا اینکه نواقص،ابهامات و اختلافات در خصوص آن با شفاف سازی و رفع تعارضات برطرف شود، از آن جمله می‌توان تارک فعل در جنایات را نام برد که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با تصویب ماده 295به تمامی ابهامات و اختلافات در خصوص مجرم شناختن تارک فعل پایان داد و برای همیشه تکلیف ترک کننده فعل را مشخص نمود.

در این پژوهش، تلاش شده به مقرّراتی که به تازگی و در قانون مجازات مصوب 1392 در خصوص ترک فعل در جنایات به تصویب رسیده است بپردازیم و تأثیرات و تبعاتی که می‌تواند داشته باشد را مورد بررسی و تحلیل قرار دهیم.

الف) طرح موضوع:

به تصریح ماده 2 قانون مجازات اسلامی:

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.» رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است، فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت و صدور چک بی‌محل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. در چنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراد از انجام آن خودداری کنند در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع ماده 597 ق.م.ا (بخش تعزیرات) راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات و تظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع ماده 642 ق.م.ا (بخش تعزیرات)درباره خودداری از پرداخت نفقه که به موجب آن تارک فعل را به حبس محکوم نموده است.

به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده است، بدین ترتیب که در بند الف آن «قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد.» در بند ب «قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام می‌دهد» در بند ج (قاتل قصد قتل ندارد و کاری که انجام می‌دهد…) ملاحظه می‌شود که قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 قانون فوق الذکر، از لفظ کار استفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژه کار در اینجا معادل فعل مذکور در ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است و چون قانونگذار فقط به فعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نباشد، زیرا در موادی مانند ماده 350 ق.م.ا مصوب 1370 می‌گوید: « هر گاه دیواری را در ملک خود به طور معتدل و بدون میل به یک طرف بنا نماید لکن تدریجاً مایل به سقوط به سمت ملک دیگری شود، اگر قبل از آنکه صاحب دیوار تمکن اصلاح آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب یا خسارت گردد چیزی بر عهده صاحب دیوار نیست و اگر بعد از تمکن از اصلاح، با سهل انگاری سقوط کند و موجب خسارت شود مالک آن ضامن می‌باشد.» و همچنین در ماده 357 ق.م.ا  مصوب 1370 که می‌گوید: «صاحب هر حیوانی که خطر حمله و آسیب رساندن آن را می‌داند باید آن را حفظ نماید و اگر در اثر اهمال و سهل انگاری موجب تلف یا خسارت گردد صاحب حیوان عهده‌دار می‌باشد و اگر از حال حیوان که خطر حمله و زیان رساندن به دیگران در آن هست آگاه نباشد یا آنکه آگاه باشد ولی توانایی حفظ آن را نداشته باشد و در نگهداری او کوتاهی نکند عهده دار خسارتش نیست.» قانونگذار، تارک فعل را به صراحت مجرم شناخته و وی را در صورت ترک فعل مستحق مجازات دانسته است.

ولی ابهام و دغدغه ای که در اینجا مطرح می‌شود «نوع مجازات» تارک فعل است، زیرا سوالی که همیشه وجود داشت این بود که هرگاه تارک فعل، بر اثر عدم انجام عملی باعث مرگ شخصی شود و جنایت حاصل به او مستند شود آیا می‌توان حسب مورد عمل او را عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانست و وی را مجازات نمود؟!

به طور مثال اگر کسی دیوار خانه اش را از عمد تعمیر نکند و با علم بر فرو ریختن دیوار به آن وقعی ننهد و بداند بر اثر فرو پاشی دیوار فرد یا افرادی خواهند مرد آیا می‌توان به استناد ماده 350و 206 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 وی را قاتل عمد دانست و مجازات نمود؟! در این مثال تارک فعل با خودداری از تعمیر دیوار مسبب مرگ شخص یا اشخاصی می‌شود.

و یا اگر صاحب خانه‌ای بداند سگی که در خانه خویش دارد در صورت مواجه شدن با یک غریبه به او حمله می‌کند و حتی ممکن است باعث مرگ آن شخص غریبه شود، با این وجود بدون اینکه حرفی بزند به شخصی اذن بدهد که وارد خانه اش شود و بعد از ورود، سگ به او حمله کند و باعث مرگ او شود، آیا می‌توان به استناد ماده 357 ق.م.ا مصوب 1370 وی را ضامن و به یکی از انواع قتل متهم و مجازات نمود؟!

قانونگذار در دو ماده فوق الذکر، شخص تارک را فقط به پرداخت خسارت محکوم نموده و وی را تنها در این حد ضامن شناخته است!!

مگر غیر از این بوده است که به استناد بند الف ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 قانونگذار در مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخصی معیّن یا فرد یا افرادی غیر معیّن از یک جمع را دارد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد، خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود، قتل عمد شناخته و برای آن مجازات اعدام در نظر گرفته بود؟!

قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 موادی را به ارتکاب جرم از طریق تسبیب به شکل ترک فعل اختصاص داده بود و تعمق در این مواد نشان می‌داد که به دلیل فقدان مسئولیت کیفری مباشر سبب، اقوا از مباشر بوده است، از این رو در همه این موارد تارک فعل که سبب باشد، مسئول است نه مباشر.

اما همانطور که در بالا بیان شد، ابهام در نوع این مسئولیت است، چرا اینکه فقط تارک فعل را، ضامن خسارت و به نوعی فقط پرداخت دیه محکوم نموده بود، در اینجا این سؤال به ذهن می‌رسید چه فرقی بین شخصی که عمداً بر سر راه فردی چاهی می‌کند و دیگری عمداً سنگی بر سر راه چاه می‌گذاشت و به همین دلیل باعث سقوط فرد مورد نظر و مرگش می‌شد و بین شخصی که عمداً و به قصد فرو ریختن، دیوار خانه اش را تعمیر نمی کند و مرگ فرد معین یا افراد غیر معین را رقم میزند، است؟! چرا قانونگذار اولی را قاتل عمدی می‌شناسد و دومی را به استناد مواد مورد اشاره فقط ضامن پرداخت خسارت؟!

در مدت زمان اجرای قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 همیشه این بحث مطرح بود که آیا می‌توان تارک فعل را به مجازات اعدام محکوم نمود؟!

عده‌ای از حقوقدانان به استناد ماده 2 قانون فوق الاشعار، که در آن بیان می‌داشت، در صورتی فعل یا ترک فعل قابل کیفر می‌باشد که برای آن مجازات تعیین شده باشد و چون در هیچ کجای قانون مستقیماً تارک فعل را قاتل و مستحق مجازات اعدام ندانسته، پس تارک فعل را فقط (مانند ماده 357ق.م.ا مصوب 1370) می‌توان به پرداخت خسارت محکوم کرد.اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان نظر مخالف داشتندو می‌گفتند: در هر سه بند ماده 206 مصوب 1370، در تبیین مصادیق مختلف قتل عمدی، و در بندهای الف و ب ماده 271 همان قانون، درباره قطع عضو یا جراحات عمدی، به «انجام کار» اشاره شده است. بندهای الف و ب ماده 295 مصوب 1370، در توضیح مفهوم جنایات خطای محض و شبه عمد و بند ج ماده 271 همان قانون، در مورد یکی از مصادیق قطع عضو یا جراحات عمدی، هم به فعل و هم به عمل اشاره کرده است. بنابراین طبق این مواد، تنها فعل می‌تواند موجب تحقق جرم قتل یا ایراد صدمات جسمانی گردد نه ترک فعل، پاسخ این استدلال این است که: اولاً، قتل یا صدمات جسمانی ناشی از ترک فعل از جمله مصادیق این جنایات است و لزومی ندارد که قانونگذار مصادیق همه جنایات را با صراحت بیان کند، ثانیاً، مقنن در مواد 206 و 271 مصوب 1370 در مقام تبیین موارد عمدی بودن جنایات بود نه بیان دقیق عنصر مادی جرایم که از باب مثال، این جرایم با انجام فعل تحقق پیدا کردند نه ترک فعل. ثالثاً، از نظر عرف، واژه‌هایی نظیر «فعل» و «انجام دادن کار» معنای اعمّی دارد که شامل ترک فعل هم می‌شود. برای مثال، کسی که با انجام ندادن وظیفه‌اش باعث نتیجه ناگواری می‌گردد چه بسا مورد سرزنش دیگران واقع شود. علاوه بر آن، موادی که پیش‌تر در صدر این بخش مورد استناد قرار گرفتند، شاهد این دیدگاه است که ترک فعل نیز می‌تواند عنصر مادی جنایات واقع شود.

قانونگذار با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به تمام این ابهامات پایان داد و در ماده 295 آن اشعار داشته است که «هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته و یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است را ترک کند و به سبب آن جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند می‌شود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی یا خطای محض است، مانند اینکه مادر یا دایه ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است، کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه  قانونی خود را ترک کند.»

با تصویب این ماده، خیلی از اختلافات راجع به تارک فعل پایان داده شد، ولی سوالی که پیش آمده این است که این ماده را تا کجا می‌توان گسترش داد؟!تکلیف تارک فعل در مشارکت،معاونت و تسبیب چیست؟ و چگونه می‌توان عدم انجام فعل را از داشتن سوء نیت، یا عدم مهارت تفکیک نمود؟

در این پژوهش تلاش می‌شود تا جایی که امکان  دارد، با تحلیل مواد پیش رو و نظریات مختلف مطرح شده در این وادی به این ابهامات پاسخ داده شود.

ب) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:

ما همیشه در مباحث کیفری تلاش می‌کنیم تفسیری مضیق داشته باشیم و تا جایی که میتوانیم قانون را به نفع متهم تفسیر کنیم. با صراحتی که قانونگذار در ماده 295 ق.م.ا مصوب 1392 بیان داشته و عمل تارک فعل را حسب مورد عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانسته است، دیگر نمی توان همانند سابق،قانون را به نفع متهم آنگونه که بود، تفسیر نمائیم و تارک فعل را فقط مستحق پرداخت خسارت بدانیم.

اما ضرورت ایجاب می‌کند به همان دلایلی که ذکر شد (تفسیر مضیق به نفع متهم) گستره این ماده را تحلیل و بررسی نموده تا در حد امکان بتوان آن را به نفع متهم تفسیر نمود، زیرا این ماده (295) روی خیلی ازمواد دیگر قانون مجازات اسلامی اثر می‌گذارد  که در صورت عدم توجّه، ممکن است این رویه شود که هر تارک فعلی مستحق اعدام باشد.

 ج) پرسش‌های تحقیق:

1) ضوابط تحقق جنایت، از طریق ترک فعل در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟

2) دامنه و محدوده مسئولیت تارک فعل با در نظر گرفتن قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 را تا کجا می‌توان گسترش داد؟

 د) فرضیه‌های تحقیق:

1) تعهد به انجام کار یا وجود وظیفه و رابطه سببیّت در موارد ترک فعل، می‌تواند سبب ایجاد مسئولیت تارک فعل موجب جنایت باشد.

2) با مسئول شناختن مباشر تارک فعل در ماده 295 ق.م.ا، می‌توان گفت این مسئولیت،دامن شریک جرم و معاون را، با وجود شرایط تعیین شده در ماده فوق الذکر، به تبع آن می‌گیرد.