از این رو امروزه به سبب تلاش برای درک، پیش بینی، ریشه یابی و پیشگیری از رفتار های تکانشگرانه، این سازه ضرورتا مورد توجه پژوهش های آسیب شناسانه بسیاری قرار گرفته و یافته های قابل قبولی را نیز به همراه داشته است. شناخت زوایای آشکار و پنهان رفتار های مخاطره جویانه همواره با سوالاتی در مورد علل بروز چنین رفتارهایی آغاز می شود، سوالاتی از قبیل این که “علت ها و پیش آیند های رفتار تکانشگرانه چیست؟ افزایش احتمال بروز رفتار های مخاطره جویانه در پاره ای از اوقات چیست؟ و آیا شناسایی و کنترل عواملی که مهمترین علل روانی چنین رفتارهایی را تشکیل می دهند مفید خواهد بود یا خیر؟” دامنه گسترده ای از پرسش ها، مشاهدات  و پژوهش های بالینی از این دست پژوهشگران را به توجه بیشتر به مفهوم هیجانات و تاثیر آن بر رفتار های آنی رهنمون می سازد (ال،جی و همکاران، 2009)[2]. چرا که طیف وسیع هیجانات به طور خاص یا در ترکیب با هیجانات دیگر از عوامل موثر در بروز هر یک از رفتار های انسان می باشند.

هر یک از هیجانات شامل خشم، غم و اندوه، ترس، استرس، شادی، تنفر و بسیاری دیگر از انواع هیجانات منجر به رفتاری متناسب با آن هیجان می گردد. کنترل و تنظیم هیجانات چه افزایش و یا کاهش یک نوع هیجان توسط فرد می تواند در افزایش یا کاهش رفتاری خاص تاثیر گذاشته و سبب ساز رفتار دلخواه و فاصله گرفتن از رفتارهای نامطلوبی که با پیامد های منفی همراه هستند، گردد.

در همین راستا می توان به مولفه تنظیم هیجان و به طور خاص خود تنظیمی شناختی هیجان اشاره نمود.

از آنجا که تنظیم شناختی هیجان نحوه کنترل و پردازش شناختی هیجانات فرد، در هنگام مواجهه با شرایطی خاص می باشد (گارنفسکی و گرایچ 2006)[3]، می توان تنظیم شناختی هیجان را یکی از پیش آیند های مهم رفتار ها، من جمله رفتارهای تکانشگرانه ذکر نمود، چرا که وجود پیشوند شناختی در متغیر خود تنظیمی شناختی هیجان از آگاهانه بودن کنترل هیجانات توسط فرد و متعاقبا اهمیت این متغیر در کنترل رفتار حکایت دارد.

افزون بر این نتیجه بسیاری از تحقیقات نشان می دهند، تنظیم ناموفق شناختی هیجان با طیف وسیعی از رفتار های مخاطره جویانه مانند بروز بزهکاری، خشونت و رفتار پرخاشگرانه (ایزنبرگ[4] و همکاران، 2001)، اختلال های مرتبط با مصرف الکل (شر و گرکین، 2007)[5] و اختلال های مرتبط با مصرف مواد (فوکس، اکسلرد، پالیوال، اسلیپر و سینها ، 2007 )[6] و دیگر رفتار های نامطلوبی که در بخش های دیگر به تفصیل ذکر خواهد شد در ارتباط هستند.

هر چند تحقیقات چندی موید نقش خود تنظیمی شناختی هیجانات در بروز رفتار های تکانشگرانه هستند با این حال تحقیقات اندکی در خصوص مکانیسم این ارتباط صورت گرفته است. یکی از مفاهیمی که نظر مولفان را به خود جلب کرده است سازه تاب آوری می باشد. در واقع امروزه برای پیشگیری و درمان مشکلات روانی من جمله مشکلات شناختی یا هیجانی که منجر به رفتارهای مخاطره جویانه همچون خود کشی، سو مصرف مواد، ارتکاب جرایم و دیگر رفتارهای از این دست می شود به شناسایی و ارتقاء عوامل محافظت کننده مانند تاب آوری و ویژگی های آن می پردازند.

لذا همواره این موضوع مد نظر بوده است که مواجه شدن با شرایط مخاطره آمیز شرط لازم برای آسیب پذیری هست اما شرط کافی نیست. در کل اهمیت سازه تاب آوری به علت  توانایی بازگشت به عقب، بهبود یا انطباق موفق در مواجهه با آسیب ها، عوامل محافظتی آن و نقش بلوک های ساختاری ای سازه برای توانمند کردن فرد جهت غلبه بر عوامل فشار زای زندگی از اهمیت فراوانی برخوردار است (بیسونت، 1998)[7].

در راستای ارائه مدلی جهت تبیین رفتار مخاطره آمیز در زنان بی سرپرست، پژوهش حاضر نقش سازه‌های تنظیم شناختی هیجان و تاب‌آوری را در بروز رفتار تکانشگری زنان مورد بررسی قرار می‌دهد. در این مدل سازه تاب‌آوری نقش واسطه را بین سازه‌های تنظیم شناختی هیجان و تکانشگری ایفا می‌کند.

1ـ2ـ بیان مسئله

رفتارهای تکانشی که در بسیاری از رویکردها، رفتار مخاطره آمیز نیز خوانده می شوند عملکردهایی هستند که اگر چه تا اندازه ای با آسیب یا زیان های احتمالی همراهند، اما امکان دستیابی به پاداش را نیز به نحوی از انحا فراهم می کنند. رفتار تکانشی به وسیله تعاریفی، دارای وجه اشتراک و گاهی هم متناقض تشریح شده اند. بعضی از این تعاریف شامل: “رفتار بدون تفکر کافی”، “عمل به غریزه بدون مهار ایگو” و “عمل سریع، ذهن بدون دور اندیشی و قضاوت هشیار” می باشند (عدالتی، اسمعیل زاده، هانیه، 1386). از این رو رفتار تکانشگرانه دارای سه ویژگی اساسی: رفتار شتاب زده، رفتار برنامه ریزی نشده و رفتار بدون فکر و مستعد اشتباه است (سوان و هالندر، 2007)[9] و می تواند نقطه عطف بسیاری از اختلالات و آسیب های اجتماعی مثل خشونت، قمار بازی های بیمار گونه، سوء مصرف مواد، اختلال شخصیت مرزی و ضد اجتماعی باشد ( اختیاری و همکاران، 1387).

در اینجا زنان بی سرپرست که خود هم سرپرستی خانواده را به عهده دارند و هم وظایف مادرانه خود را باید ایفا نمایند بدلیل مواجهه با فشار های مضاعف، دارای سهم بیشتری از عواقب بروز هیجانات منفی می باشند.

از آنجا که تنظیم شناختی هیجان نحوه کنترل و پردازش شناختی هیجانات فرد در هنگام مواجهه با شرایط خاص از جمله شرایط سخت و ناگوار می باشد (گارنفسکی و گرایچ 2006)[11]، می توان گفت راهبردهای تنظیم شناختی هیجان از همبسته های اساسی بسیاری از رفتار های مخاطره جویانه هستند. در این زمینه می توان به رفتار مخاطره جویانه ایده پردازی خود کشی و آسیب شناسی روانی آن اشاره کرد که از همبسته های اساسی راهبردهای تنظیم شناختی هیجان می باشد (لگرستی، گارنفسکی، ورهاست و یوتنس، 2011)[12]. آنچه در اینجا قابل توجه است، آن است که بروز رفتار های مخاطره آمیز و تکانشگرانه و همین طور هیجانات منفی غالبا در شرایط سخت و

 ناگوار پدیدار می شود، چنانکه در تعریف مولفه تنظیم شناختی هیجان نیز به این مهم اشاره گردیده است.

تاب آوری در واقع فرایند یا پیامد سازگاری موفقیت آمیز، علی رغم شرایط چالش برانگیز ، تهدیدکننده و سخت است (گارمزی و ماستن، 1991)؛ لذا آنچه از تحقیقات بر می آید حاکی از آن است که تاب آوری تا حدی نوعی ویژگی شخصی و نتیجه تجربه های محیطی افراد است، لذا می توان واکنش افراد را در مقابل هیجانات منفی من جمله استرس، رویدادهای ناخوشایند و دشوار تغییر داد و کمک نمود تا راحت تر هیجانات خود را کنترل کرده، به طوری که بتوانند بر مشکلات و تأثیرات منفی محیط نیز غلبه کنند (کوردیچ- هال و پیرسون، 2005 )[13].

تحقیقاتی که در خصوص ارتباط سازه تاب آوری با رفتار تکانشگرانه و پرخطر صورت گرفته نشان می دهد، تاب آوری بالاتر با تکانشگری کمتر همراه است( بلک، 2004؛ محمدی  و همکاران، 1385؛ سودانی و همکاران، 1387). در خصوص ارتباط تنظیم شناختی هیجان و تاب آوری نیز، یافته ها موید ارتباط مستقیم تاب آوری با هیجانات مثبت می باشد( توگاد و فردریک سون، 2004؛ کوهن و همکاران، 2009).

 

شکل 1ـ1ـ مدل نقش واسطه‌ای سازه‌ تاب آوری در ارتباط بین سازه‌های تنظیم شناختی هیجان و تکانشگری

1ـ3ـ ضرورت اهمیت تحقیق

آن چه از شرح فوق بر می آید، آن است که هیجانات منفی با ایجاد شرایط سخت هیجانی برای فرد در صورت عدم وجود تاب آوری می توانند منجر به رفتار های خطرناک و تکانشی گردند. از این‌رو ضرورت دارد جهت شناخت عوامل و متغیرهای مؤثر بر کاهش رفتار های تکانشگرانه و مخاطره آمیز، تحقیقات تجربی صورت گیرد تا با شناخت این عوامل به خصوص در زنان و به ویژه زنان بی سرپرست تحت حمایت، به نهاد های ذیربط کمک کرد تا با آموزش کنترل هیجانات به زنان بی سرپرست، به میزان قابل توجهی با کنترل اقدام های تکانشی آنها چه در سطوح عادی زندگی و چه سطوح پر اهمیت زندگی که منجر به مخاطره انداختن ادامه حیات و سلامت خود، اطرافیانشان و جامعه می شود را کاهش دهند.

 1ـ4ـ هدف تحقیق

 بررسی نقش واسطه ای تاب آوری در رابطه بین تنظیم شناختی هیجان و تکانشگری (رفتار مخاطره جویانه) در زنان بی سرپرست مددجوی بهزیستی.

1ـ5ـ فرضیه تحقیق

تاب آوری، دارای نقش واسطه ای در رابطه بین راهبردهای شناختی تنظیم هیجان و تکانشگری می باشد.

1ـ6ـ تعاریف نظری متغیرها

تنظیم شناختی هیجان:

تنظیم هیجان فرایندی است که از طریق آن افراد هیجان های خود را به صورت هشیار یا ناهشیار تعدیل می کنند (بارق و ویلیامز، 2007)[14]. تنظیم شناختی هیجان به استراتژی هایی اشاره دارد که در جهت کاهش[15]، ادامه[16] یا افزایش[17] هیجان استفاده می شوند (گروس ، 2007)[18]. به عبارت دیگر تنظیم شناختی هیجان عبارت است از فرایندهای بیرونی و درونی درگیر در راه اندازی، ادامه دادن و تنظیم رخدادها، تنش ها و بیان احساسات. تنظیم شناختی هیجان به فرایندهای  درونی که در جهت تنظیم هیجانات در گیر هستند مثل فرایندهای شناختی هیجان و تاثیرات بیرونی مانند والدین مربوط می گردد.

تاب آوری:

تاب آوری را یک فرایند، توانایی یا پیامد سازگاری موفقیت آمیز علی رغم شرایط سخت، چالش برانگیز و تهدید کننده تعریف نموده اند (گارمزی و ماستن، 1991)[19].

تکانشگری:

در یکی از رایج ترین تعاریف، تکانشگری به صورت آمادگی قبلی برای واکنش های سریع و بدون برنامه به محرک های درونی یا بیرونی بدون در نظر گرفتن نتایج و پیامد های منفی آن واکنش ها برای خود فرد یا دیگران، تعریف می شود (استنفرد و ماتیاس، 2009)[20].

1ـ7ـ تعاریف عملیاتی متغیرها

تکانشگری:

به نمره ای که فرد در مقیاس تکانشگری بارت (2004) کسب می کند، می گویند.

تاب آوری:

به نمره ای که فرد در مقیاس تاب آوری کانر[21] و دیویدسون[22] (2003) کسب می کند، اطلاق می گردد.

   خود تنظیمی شناختی هیجان:

به نمره ای که فرد در مقیاس خود تنظیمی هیجان گارنفسکی[23] (2001) کسب می کند، اطلاق می گردد.

زنان بی سرپرست:

 فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه تحقیقاتی

 فصل حاضر به دو بخش تقسیم می‌گردد:

• مبانی نظری پژوهش
• مرور پیشینه تحقیقاتی

بخش مبانی نظری ابتدا ادبیات مربوط به سه متغیراصلی پژوهش را ارائه می‌ دهد. این بخش شامل سه قسمت می شود، که در ابتدا به بحث در خصوص مولفه تکانشگری و مسایل مرتبط با آن پرداخته شده است. در قسمت دوم مبحث خود تنظیمی شناختی هیجان و در قسمت آخر مبحث تاب آوری ارائه شده است. در بخش دوم (پیشینه تحقیقاتی)  ارتباط دو به دو متغیرهای پژوهش به شرح زیر مورد بررسی قرار می‌گیرد.

• خود تنظیمی شناختی هیجان و تکانشگری
• خود تنظیمی شناختی هیجان و تاب آوری
• تاب آوری و تکانشگری

قاعده ی  لا ضرر یکی از 4 یا 5 قاعده ی کلی است که بسیاری از فقهای اسلام آن را اساس تشکیل فقه دانسته‌اند ، نه تنها در معاملات که در عبادات نیز کاربرد دارد و مبنای بسیاری از احکام فقهی است ( ابن نجیم ، [ بی تا ] ، ص 85 ) اولین فقیهی که نفی ضرر را به صورت قاعده ای فقهی مطرح نمود ، شهید اول در کتاب القوائد و الفوائد بود(عراقی ، 1418 ،ص 18 ؛ مکی عاملی ، [ بی تا ] ، ص 141 ) ، گرچه عده ای نیز این قاعده را کم ثمر دانسته و معتقدند در تمام مواردی که به قاعده ی « لا ضرر »  تمسک می شود دلیل خاصی غیر از این قاعده وجود دارد(آملی ، 1395، صص 121 و 122 ). از این رو بررسی و مطالعه ی این قاعده در مذاهب فقهی و در نتیجه، بهره مندی از نظرات در ابعاد مختلف آن ضروری به نظر می رسد. لفظ این قاعده از نص حدیث مشهور نبوی  لاضرر و لا ضرار گرفته شده است که بسیاری از محدثان شیعه و سنی آن را نقل نموده‌اند، تا جایی که در مورد آن ادعای تواتر شده ، که در آن بر رفع زیان با جلوگیری از استمرار آن در جهت حمایت از حقوق مرد انصاری در مقابل سمره صادر شده است(بجنوردی ،1389،  ص 190 ؛ مکارم شیرازی ، 1411  ، ص 49 ) ؛ البته این در حالی است که ادله ی دیگری هم برای این قاعده به ویژه از قرآن کریم ارائه شده است. ولی با وجود این، با گذشت زمان بر ابهامات و پیچیدگی های این قاعده افزوده شده، پرسش های تازه تری مطرح شده است و تنوع نظرات موجود و تعدد آثار ارائه شده، مؤید این مطلب است ، یکی از ابهام های مهمی که در این قاعده وجود دارد و در آثار پیشین کمتر مورد توجه قرار گرفته است، میزان کارآمدی و چگونگی کاربرد آن است و مباحث نظر ی و آرای ارائه شده به اندازه ای گسترده و متنوع شده است که حتی ارائه تعریف واحد و روشنی از این قاعده برای بیشتر صاحب نظران ممکن نیست و اکثر آثار ، مباحث این قاعده را بدون تعریف روشنی از قاعده مزبور آغاز کرده اند و به پایان برده اند ( آخوند خراسانی، 1409 ، ص 380 ؛ شیخ انصاری، 1374 ، ص 300 ؛امام خمینی، 1385  ، ص 6) بدیهی است وقتی تعریف روشنی از قاعده ارائه نشود، محل نزاع، در ادله ای که مبنای قاعده ی لا ضرر است نیز مشخص نبوده، در استنتاج فروع از جمله موارد کاربرد قاعده تأثیرگذار و بلکه تعیین کننده است ، در این نوشتار، تلاش بر آن است که از این جنبه قاعده پرده بردارد و میزان کارآمدی و جایگاه کاربرد آن را روشن سازد .

الف)  بیان مسئله

مسئله پایان نامه،بیان تفاسیر مختلف فقهای امامیه از قاعده ی  لا ضرر  و دسته بندی کردن آرای بزرگان و سپس تحلیل اینکه میتوان آن را مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران دانست ، است.

ب) سوالات تحقیق

در این تحقیق تلاش   بر این بوده تا به این سوالات پاسخ دهد :

1- تفسیر قاعده ی  لا ضرر از منظر فقها چگونه است؟

2 – علت حجیت و اعتبار قاعده ی  لا ضرر  از دیدگاه فقهای امامیه چیست؟

پ) فرضیه های تحقیق

در پاسخ به سوالات تحقیق ، فرضیه های زیر مطرح است :

1- به طور کلی با استقراء در نظرات فقها می توان گفت که ده تفسیر از قاعده  لا ضرر وجود دارد که هشت تفسیر بر اساس لای نفی و دو تفسیر بر اساس لای نهی می باشد.

2- دلایل حجیت قاعده  لا ضرر کتاب ، سنت و عقل می باشد ولی به نظر می رسد که دلیل عقلی دلیل مستقل محسوب نمی شود و لذا قائل شدن به الزامات عقلانی قاعده از سوی برخی ، قابل انتقاد به نظر می رسد

3- به نظر می رسد نمی توان قاعده  لا ضرر را به مثابه مبنای مسئولیت مدنی پذیرفت،زیرا به نظر می رسد که قول و رفتار پیامبر در قضیه سمره در جهت رفع مزاحمت و ظلم وتعدی سمره نسبت به مرد انصاری بوده که بر اساس شئونات حکومتی و اجرایی ایشان بوده،بنابراین این نهی،نهی در اجرا و حکومت و از احکام ثانویه است،در نتیجه قلمرو قاعده بسیار محدود بوده و در غیر این مورد باید به سراغ قواعد دیگر رفت،به نظر  مبنای استناد عرفی با حقوق ایران قرابت بیشتری داشته و برای حمایت بیشتر از زیان دیده به حکم قانون ، می توان نظریه ی مسئولیت محض را در موارد خاص حاکم کرد ، که البته در تحقیق به طور مفصل به دلایل آن ها پرداخته شده است.

ث) اهداف و نوآوری های تحقیق

ج)  روش تحقیق

تحقیق حاضر تحقیقی توصیفی  تحلیلی و نظری می باشد و روش تحقیق در آن نقلی و در برخی از موارد تفسیری است ، روش گردآوری اطلاعات از نوع کتابخانه ای است که بر اساس مطالعات کتب و مقالات و بانک های اطلاعاتی گردآوری شده است.

چ) ساختار تحقیق

 

فصل اول : مستندات و مفردات قاعده ی « لا ضرر»

بدون شک، شناخت قواعد فقهی یکی از ضرروتی ترین مسائلی است که طلاب و دانشجویان علوم دینی و حقوق دانان اسلامی و پویندگان راه اجتهاد به آن نیازمند هستند و بدون آگاهی کامل از آنها، هیچ تلاشی در راه رسیدن به اجتهاد صحیح و فهم حقوق اسلامی به ثمر نمی نشیند. این قواعد فرمول هایی هستند که منشا استنباط قوانین مختلف و متعدد در ابواب مختلف فقه می گردند و اختصاص به مورد خاصی ندارند.

قواعد فقه با مسائل علم اصول این تفاوت را دارند که مسائل اصول  کبراهایی  هستند که در طریق رسیدن به حکم فرعی الهی مفید واقع می شوند؛ به عبارت دیگر، واسطه و وسیله برای کشف و استنباط احکام شرعی فرعی می گردند. ولی قواعد فقهی به یک اعتبار، خودشان در حکم احکام هستند و نه واسطه برای کشف. مسائل علم اصول متدولوژی کشف و استنباط احکام شرعی است؛ ولی قواعد فقه نهادها و بنیادهای کلی فقهی است که با توجه به کلیت و شمول آنها فقیه در مصادیق مختلف از آن

 استفاده می کند.

1-1 مستندات قاعده ی « لا ضرر »

1-1- 1 کتاب

اگر چه همانطور که از اسم این قاعده پیداست، مدرک مهم این قاعده حدیث متواتر نبوی  «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» است، ولی در قران مجید نیز آیاتی وجود دارد که با تصریح به واژه ی   ضرر » و مشتقات آن در موارد خاصی احکامی را ارائه کرده است که از باب تعلیق حکم بر وصف – که خود مُشعِر بر علیت است – حاوی مفهوم عامی است و « لا ضرر » را می تواند به صورت یک قاعده تثبیت کند(تیمیه ، 1380، ص 25 ) که مواردی از آن را ذکر می کنیم :

1-  « لا تضارّ والدَه بولدها و لا مولودٌ لهُ بولدهِ »1 ؛ یعنی هیچ مادری نباید به فرزندش ضرر برساند و نیز هیچ پدری نباید به فرزندش زیان بزند.طبق این آیه ، از جمله مادران ، از اینکه با قطع شیر موجب ضرر و زیان فرزند خود شوند ،  نهی شده اند.

2- «ولا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا»2 ؛یعنی نگاه ندارید آن زنان را تا تعدی کنید.در مورد این آیه توضیحی لازم است ، ظاهرا گروهی از مردان ، زنان خود را طلاق می گفتند و بعد به آن ها رجوع می کردند ، البته نه به علت رغبتی که به آنها داشتند ،بلکه با نیت تجاوز و تعدی و گاه پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت که به زنان تعلق می گرفت.قران کریم در این آیه نیز مردان از اینکه با نیت تعدی و تجاوز و پایمال کردن حقوق همسر خود ، بعد از طلاق به آنها رجوع کنند و آنها را نگه دارند منع و نهی شده اند

3- «…من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار»3 ؛یعنی پس از وصیتی که بدان وصیت می شود یا دینی ، «غیر ضرر رساننده»طبق این آیه ،ترکه بعد از آن که مورد وصیت یا دین از آن خارج گردید بین ورثه تقسیم می شود،مشروط بر این که موصی زیان رساننده نباشد؛یعنی وصیتی که در آن موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد نافذ و لازم الاجرا است،چون چه بسا موصی به قصد اضرار به ورثه به دینی اقرار کند یا وصیتی ضالمانه کند و بدین وسیله ورثه را از میراث محروم سازد.

4- «و لا یضار کاتب و لا شهید»4 ؛یعنی نویسنده و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند،بدین معنا که کاتب و نویسنده و تنظیم کننده ی دین و معامله ( سند نویس)نباید امری را که غیر واقع است بنویسد و هم چنین شاهد باید دقیقا به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نکاهد.

5- «والذین اتخذوا مسجدا ضرارا و کفرا و تفریقا…»5 ، به موجب این آیه که بعد از غزوه  تبوک نازل شده است ، پبامبر اکرم ( ص ) از اقامه ی نماز در آن مسجدی که در نزدیکی مسجد قبا برای ضرر و کفر و تفرقه ساخته شده بود، نهی شدند و دستور دادند که آن مسجد تخریب یا سوزانده شود و به نقلی آن را تبدیل به زباله دانی کردند(طباطبائی،1403 ، ص391)

1-1-2 سنت

روایت «لا ضرر»  به صورت متواتر در کتاب های فقه و حدیث شیعه و اهل تسنن وجود دارد؛ منتها این تواتر لفظی نیست؛ چرا که همه ی روایات مذکور به یک لفظ نیست ولی دارای مضمون و معنای واحدی است و به عبارت دیگر  « تواتر معنوی » دارد و لذا فخر المحققین در  « ایضاح الفوائد » ادعای تواتر معنوی این روایت کرده است. (حلی، 1387 ، ص48 ) معروف ترین احادیث در مورد این قاعده مربوط به جریان سمره بن جندب است که در ذیل آن عبارت لاضرر و لا ضرار  با اندک تفاوتی نقل شده است؛ این داستان را تدوین کنندگان کتاب های اربعه ی شیعه که به محمدین ثلاثه معروف هستند (محمد بن یعقوب کلینی، مؤلف کتاب « الکافی »؛ محمدبن علی بن بابویه قمی، معروف به شیخ صدوق، مؤلف کتاب « من لا یحضره الفقیه » و محمدبن حسن طوسی معروف به شیخ طوسی، مؤلف دو کتاب «تهذیب الاحکام » و  «الاستبصار ») با اختلافات جزئی در کتاب های خود آورده اند. به نوشته ی مرحوم مامقانی در کتاب   «الرجال » و ابن ابی الحدید معتزلی در شرح نهج البلاغه ، سمره بن جندب مرد بسیار بدی بوده است ، از دشمنان سر سخت اهل بیت ( ع ) به شمار می رفته و با گرفتن درهم و دینار ، احادیث زیادی را به نفع حکّام جائر زمانش جعل کرده است.

4- البقره :2/284

5- التّوبه :9/107

ابن ابی الحدید می گوید: « سمره از زمان پیامبر اکرم ( ص ) تا زمان امام حسین ( ع ) زنده بود و در ماجرای کربلا جزء سپاه عبید الله بن زیاد بود و مردم را به جنگ با امام حسین ( ع )تحریک می کرد. » (ابن ابی الحدید مدائنی ، 1428  ، ج1 ص230  ؛ مامقانی ، 1352  ، ص 69 )

به هر حال ، روایات در باب «لا ضرر»  زیاد است که به تعدادی از آن ها اشاره می شود :

1- موثّقه ی زراره از امام باقر ( ع )

زراره بن اعین از امام باقر ( ع ) نقل می کند که فرمودند : سمره بن جندب در جوار خانه ی مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه عبور آن از داخل خانه ی مرد انصاری می گذشت و سمره برای سر کشی به آن درخت ، مرتب از داخل خانه ی آن انصاری عبور می کرد ، آن هم به طور سرزده و بدون این که اجازه بگیرد و خانواده ی آن مرد انصاری را خبر کند ( و بدین وسیله ، موجبات اذیت و آزار و مزاحمت آن خانواده را فراهم می کرد ). پس مرد انصاری با او صحبت کرد که هنگام عبور اذن بگیرد ؛ ولی سمره از این کار خودداری کرد. در نتیجه ، آن مرد انصاری نزد رسول خدا ( ص ) آمد و از سمره شکایت کرد. رسول خدا (ص) به دنبال سمره فرستاد و شکایت آن مرد انصاری را به او رساند و به او گفت : هر وقت خواستی از خانه ی انصاری عبور کنی اجازه بگیر و خانواده ی انصاری را مطلع کن ، اما او از اجازه گرفتن خودداری کرد ، وقتی که این کار را کرد، رسول خدا ( ص ) حاضر شد آن درخت را به قیمت بالایی از سمره بخرد ولی سمره حاضر به فروختن نشد. رسول خدا ( ص ) فرمودند : در مقابل آن ، درخت خرمایی از بهشت به تو خواهم داد ، باز سمره از پذیرفتن ابا کرد. سپس رسول خدا ( ص ) به انصاری فرمودند : برو آن درخت خرما را بکن و پیش رویش بینداز ؛ به درستی که ضرر و ضراری نیست. 6(حرعاملی ،1391  ، ص 341 )

2- مُرسَلَه ی عبدالله بن مَسَّکان از زراره از امام باقر ( ع )

در این روایت آمده که :سمره بن جندب درخت خرمایی داشت که راهش از داخل خانه ی انصاری می گذشت و پیوسته بدون اجازه وارد خانه ی مرد انصاری می شد تا اینکه انصاری به وی گفت ، ای سمره! همیشه در

6-عن زراره عن ابی جعفر ( ع ) قال : انَّ سمره بن جندب کان له عَذق فی حائطٍ لرجل من الانصار و کان منزل الانصاری بباب البستان فکان یَمُرُّ بِه اِلی رسول الله ( ص ) فشکا اِلیه و خَبَّرَهُ فَارسلَ اِلیه رسول الله ( ص ) و خَبَّرهُ بقول الانصاری و ما شکا و قال : اذا اردتَ الدخولَ فستأذن ، فابی فلمّا ابی ساومَهُ حتی بلغ به من الثمن ما شاءالله فابی اَن یبیعَ فقال لک بها عذق یمدلک فی الجنه فابی ان یقبل فقال رسول الله ( ص ) للانصاری ، اِذهب فَاقَلعها و اَرمِ بها الیه فإنّه لا ضرر و لا ضرار

حالی وارد خانه ی ما می شوی که در آن حال آمدن تو را خوش نداریم ، هر موقع خواستی بیایی اجازه بگیر، سمره گفت برای عبور از راه خودم لازم نیست از شما اجازه بگیرم و این راه مال من است که بتوانم به درختم سر بزنم ، امام باقر فرمود : انصاری نزد رسول خدا ( ص ) رفت و از سمره شکایت کرد ، حضرت به دنبال سمره فرستاد و سمره آمد.حضرت به وی فرمود : فلان کس از تو شکایت کرده و می گوید که بدون اجازه وارد خانه ی او و خانواده اش می شوی.هر موقع خواستی وارد شوی اجازه بگیر!عرض کرد یا رسول ا… درخت مال خودم و راه مال خودم است (چرا) اجازه بگیرم؟رسول خدا(ص)به وی فرمود آن درخت را به انصاری بده و در جای فلانی به تو یک درخت خرما بدهم ، سمره گفت نه.پیامبر فرمود : در عوض آن ، دو عدد درخت خرما می دهم. سمره گفت نمی خواهم ، همچنان پیامبر پیشنهاد خود را زیاد می کرد تا به ده عدد درخت خرما رسید ، سمره گفت نه ، پیامبر گفت در عوضش ده عدد درخت خرما به تو می دهم در جای (باغ) فلانی،سمره از قبول امتناع کرد .پیامبر فرمود از این درخت دست بردار و بجای آن به تو در بهشت یک عدد درخت خرما می دهم ، سمره گفت نمی خواهم ، پس پیامبر فرمود: «انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی مومن»،یعنی تو (ای سمره) مرد مضری هستی و ضرر زدن و مقابله ضرر با ضرر برای مومن نیست.سپس پیامبر(ص) دستور فرمود آن درخت را کندند و به سوی وی انداختند و پیامبر فرمود ببر هر جا که خواستی آن را بکار.7 (حرعاملی ،1391  ، ص 341 ؛کلینی ،1360 ،ج5 ص 294) عده ای گفته اند که چون روایت مرسله است ضعیف است ، بالاخص که ارسال کننده ی آ ن محمد بن خالد البرقی است که همچنان که ابن غضایری نیز گفته است پیوسته از افراد ضعیف نقل روایت می کرد( قهپائی،1384  ، ص 205 ) بعلاوه در سند روایت بحث شده که علی بن محمد بندار قابل اعتماد نبوده است ، اما باید گفت که همچنان که وحید بهبهانی احتمال داده اند راوی این روایت علی بن محمد ابوالقاسم است( مامقانی ، 1352  ،ج2 ص 69) که نجاشی نیز او را قابل اعتماد معرفی کرده است  ( نجاشی ، 1317  ، ص 268 )

: 31

1 مبحث اول: ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و قانون نمونه آنسیترال. 31

1. 1 گفتار اول: موارد ابطال رأی داور. 34
2. 1. 1. فقدان اهلیت طرفین. 36
3. 1. 2. بی‏اعتباری موافقتنامه داوری.. 38
4. 1. 3 عدم رعایت مقررات در خصوص ابلاغ اخطاریه‏ها 40
5. 1. 4 عدم توفیق درارائه دلیل و مدارک پرونده 40
6. 1. 5 خروج داور از حدود اختیار. 41
7. 1. 6 تشکیل هیات داوری برخلاف قواعد 42
8. 1. 7 رأی مؤثر داور جرح شده 43
9. 1. 8 صدور رأی بر مبنای سند مجعول. 47
10. 1. 9 یافتن مدارک جدید مبنی بر حقانیت معترض پس از صدور رأی.. 48
11. 1. 10 پایان مهلت درخواست ابطال رأی داوری.. 49
12. 2 گفتار دوم: بطلان ذاتی رأی داوری.. 50
13. 2. 1 بند اول: تفاوت ماده 33 و ماده 34 قانون داوری تجاری بین‏المللی. 50
14. 2. 2 بند دوم: مواردی که رأی داوری بطلان ذاتی دارد 50
15. 2. 2. 1 موضوع اختلاف به موجب قوانین ایران غیرقابل ارجاع به داوری باشد. 51
16. 2. 2. 2 مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا قواعد آمره 52
17. 2. 2. 3 آرای مربوط به اموال غیرمنقول. 53
18. 3 گفتارسوم: اصل 139 قانون اساسی و ابطال رأی داوری.. 54
19. 3. 1 بند اول: ابطال رأی داوری در اصل 139 قانون اساسی. 56
20. 3. 1. 1 تفاسیر اصل 139 قانون اساسی ایران. 57
21. 3. 1. 1. 1 نظریه تفسیر مضیق اصل 139 ق.ا. 57
22. 3. 1. 1. 2 نقد و بررسی نظریه تفسیر مضیق. 61
23. 3. 1. 1. 3 نظریه کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر. 63
24. 3. 1. 1. 4 نقد و بررسی نظریه کمیته تفسیر بیانیه الجزایر. 64
25. 3. 1. 1. 5 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای نمایندگی. 66
26. 3. 1. 1. 6 نقد و بررسی نظریه نمایندگی. 67
27. 3. 1. 1. 7 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت.. 68
28. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت.. 69
29. 3. 1. 1. 9 نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری.. 70
30. 3. 1. 2 نقد و بررسی تفاسیر مربوط به اصل 139 ق.ا 73
31. 3. 1. 3 نتیجه بررسی نظرات در رابطه با اعتبار قرارداد داوری موضوع اصل 139 ق.ا 76
32. 3. 2 بند دوم: دعاوی نفتی. 77

2 مبحث دوم: بررسی موارد ابطال رأی داوری در قواعد داوری آنسیترال و حقوق ایران. 79

2. 1 گفتار اول: قواعد داوری آنسیترال. 79
3. 1. گفتاراول: موارد ابطال رای داوری.. 82
4. 1. 1 عدم رعایت قانون حاکم بر داوری.. 82
5. 1. 1. 1 قانون شکلی حاکم بر داوری.. 83
6. 1. 1. 2 قانون ماهوی حاکم بر داوری.. 84
7. 1. 2 عدم رعایت اصول اجباری داوری.. 87
8. 1. 2. 1 اصول رفتار مساوی با طرفین. 87
9. 1. 2. 2 عدم رعایت اصل ابلاغ به موقع. 88
10. 1. 2. 3 عدم رعایت اصل حق دفاع. 91
11. 1. 3 فقدان صلاحیت یا تجاوز از حدود صلاحیت.. 92
12. 1. 4 وجود بی‌نظمی در تشریفات رسیدگی. 94
13. 1. 5 عدم توجیه رأی.. 95
14. 2 گفتار دوم: احکام تکمیلی. 96
15. 2. 1 احکام تکمیلی طبق قواعد داوری آنسیترال. 97
16. 2. 2 احکام تکمیلی در قانون داوری تجاری بین‌المللی. 97
17. 2. 3 احکام تکمیلی در قانون آئین دادرسی مدنی. 98

 

فصل سوم : چگونگی ابطال رأی داور و مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال

1 مبحث اول: چگونگی ابطال رأی داوری.. 100

1. 1 گفتاراول: اعتراض به رأی داوری.. 100
2. 2 گفتاردوم: مقررات شکلی در دعوی ابطال رای داور( در بیانیه الجزایر) 102
3. 2. 1 اشکال اعتراض علیه احکام داوری.. 103

2 مبحث دوم: مرجع صالح رسیدگی به ابطال رأی داوری.. 104

2. 1 گفتاراول: دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری.. 104
3. 1. 1 دادگاه صالح رسیدگی طبق مقررات قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران. 104
4. 1. 2 دادگاه صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات اتاق ایران. 105
5. 1. 2. 1 در خصوص اختلافات تجاری داخلی ارجاع شده به اتاق بازرگانی. 105
6. 1. 2. 2 در خصوص اختلافات تجاری بین‌المللی ارجاع شده به مرکز داوری اتاق ایران. 106
7. 1. 2. 3 مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات قواعد داوری آنسیترال 106
8. 1. 3 دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی. 109
9. 1. 3. 1 دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری.. 109
10. 1. 3. 2 دادگاه صالح جهت رسیدگی به اصل دعوی.. 109
11. 2 گفتاردوم: رعایت مقررات شکلی در دعوی ابطال رأی داور. 110
12. 2. 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی. 110
13. 2. 2 مقررات شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی. 112
14. 2. 3 گفتار سوم: مستندات درخواست ابطال. 113

3  مبحث سوم: آثار ابطال رأی داوری.. 113

3. 1 گفتار اول: آثار اعتراض به رأی داوری.. 114
4. 2 گفتار دوم: آثار ابطال رأی داوری.. 115
5. 2. 1 امکان ارجاع مجدد اختلاف به داوری.. 116
6. 2. 2 قابلیت اجرای آرای داوری ابطال شده 117
7. 2. 2. 1 اثر فراسرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه سنتی و کلاسیک) 118
8. 2. 2. 2 اثر سرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه جدید) 121

 فصل چهارم : نتیجه گیری

نتیجه‏گیری.. 125

پیشنهادات.. 132

 منابع و مآخذ 133

1. 1. مبحث اول: کلیات
2. 1. 1. معرفی مسئله

ابطال رای داور مهم‌ترین مکانیسم اعمال نظارت قضایی دادگاه های ایرانی در آرای داوری ملی می‏باشد یعنی دعوی ابطال مخصوص آرای داوری ملی است و تنها دادگاهی صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال را دارد که رای موضوع دعوی ابطال متعلق به نظام حقوقی مقر آن دادگاه باشد و چنانچه این دعوی منجر به ابطال حکم شود علی الاصول این ابطال نه تنها مانع اجرای رای در آن کشور است بلکه اجرای آن در کشورهای دیگر نیز ممتنع می‏شود.

ابطال رأی داور با عدم قابلیت اجرایی آن رابطه مستقیم دارد و صرف درخواست ابطال رأی داوری، اثری بر توقف اجرای حکم داور ندارد و در صورت اصرار اعتراض‌کننده مبنی بر اینکه در صورت عدم تعلیق اجرا، زیان وارده قابل جبران نخواهد بود!(مثلاً مال از دست برود) در قبال حکم تعلیق؛ تأمین مناسب درخواست می‌گردد.

نکته مهمی که وجود دارد بررسی این مسئله خواهد بود که در داوری‎های بین‏المللی کدام دادگاه صلاحیت ابطال رأی داور را دارد آیا تمامی کشورهای جهان می‏توانند مدعی صلاحیت برای ابطال رأی داور باشند یا تنها کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به داوری آن کشور است و ازلحاظ آن کشور رأی داخلی به‌حساب می‏آید صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی را دارد؟

در پایان‏ نامه حاضر؛ به‌صورت محتوایی و بر اساس توصیف و تحلیل، موارد ابطال رأی داور که در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال همسان و شبیه بوده بررسی و هم‌چنین مواردی که در هر یک از قوانین فوق به‌صورت اختصاصی موردتوجه بوده است موردبحث و بررسی قرارگرفته است. در ادامه بحث و در فصل سوم، مرجعی که صلاحیت ابطال رأی داور را داشته و آثاری که این ابطال بر جای می‌گذارد نیز در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال، بررسی و بیان‌شده است.

1. 2 بیان اهمیت موضوع

در عصر جهانی‌شدن اقتصاد و با پیچیدگی روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‌ها؛ شیوه‎های کارآمد و سریع حل‌وفصل اختلافات احتمالی را پیش از پیش ضروری ساخته است. نظام دادرسی دولتی علیرغم محاسن و امتیازات خاص خود نظیر قاطعیت و برخورداری از ضمانت اجرایی مناسب، به دلیل طولانی بودن روند اجرا و عدم اعتماد اطراف خارجی قرارداد به‌نظام حقوقی ملی طرف مقابل، گران بودن، چندمرحله‌ای بودن رسیدگی و …، کارآمدی لازم را نداشته است ازاین‌روی مکانیزم حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق دولت‌ها و تجار در حل مناقشات به شیوه مسالمت‎آمیز و روش مورد وثوق و سریع به‌حساب می‎آید. ولیکن گاه رأی داوری مورد اعتراض قرارگرفته و درخواست ابطال از طرف یا طرفین دعوی داده می‎شود. روشن است که اعتراض به رأی داوری و درخواست ابطال آن، زمانی که معترض معتقد باشد در حق او اجحاف شده است و رأی عادلانه نیست! بیانگر اهمیت موضوع است. مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین‎الملل ایران، ماده 489 آئین دادرسی مدنی ایران و در مورد اموال دولتی ماده 139 قانون اساسی به این موضوع توجه نموده‌اند. لیکن بررسی جهات و فرایند ابطال رأی داوری در حقوقی داخلی ایران و مقایسه آن با قانون نمونه و قواعد داوری آنسیترال که از مهم‌ترین ابزارهای بین‌المللی در حل‌وفصل اختلاف تجاری فی‎مابین کشورها و تجار و در راستای توسعه همکاری‌های اقتصادی و تجاری است موجب تسهیل امور داوری و آگاهی و درنتیجه توافق بیشتر طرفین بر حل مناقشات خود از طریق آن خواهد گردید و احتمال هرگونه اجحاف و                      نا عدالتی در رأی‎های صادره را از بین می‎برد و طرفین این حق را پیدا می‎کنند که در صورت اعتراض به رأی داوری درخواست ابطال آن را نمایند.

• کتاب داوری تجاری بین‏المللی ایران و آنسیترال نوشته سید محمد اسدی نژاد:

این کتاب به بررسی داوری در قانون تجاری بین‌الملل ایران و آنسیترال می‌پردازد؛ و به‌صورت اجمال به موارد ابطال در دو قانون پرداخته است.

• کتاب قانون حاکم در داوری‏های تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

این کتاب به بررسی نظرات مختلف در قانون حاکم در داوری‌ها می‌پردازد.

• کتاب نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

این نوشته به بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران با قانون آنسیترال و قانون فرانسه پرداخته است.

• کتاب حقوق بین‏الملل و داوری‏های بین‏المللی نوشته سید حسین صفایی:

این کتاب داوری‌های بین‌المللی را موردبررسی قرار داده است.

• کتاب داوری تجاری بین‌المللی نوشته دکتر عبدالحسین شیر وی:

این کتاب حل‌وفصل اختلافات تجاری بین‌المللی از طریق داوری را موردبررسی جامع قرار داده است و در این کتاب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و کنوانسیون نیویورک 1958 در پرتو آخرین ویرایش اسناد بین‌‌المللی مثل «قانون نمونه داوری آنسیترال 2006»، مقررات داوری آنسیترال 2010 و «مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی 2012» بررسی‌شده است.

مقالات

در رابطه با داوری تجاری بین‌الملل مقالات متعددی توسط صاحب‌نظران به نگارش درآمده است لیکن در رابطه با موضوع پایان‌نامه حاضر که موارد ابطال رأی داوری است مقالات زیادی نوشته‌نشده است و گاها در دیگر نوشت جان نیز به‌صورت اجمالی به موارد ابطال اشاره‌شده است بدون اینکه مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گیرد. چند مقاله‌ای که در رابطه با ابطال رأی داوری و اثر آن به نگارش درآمده است ذکر می‌گردد:

1. مقاله شرح بیانیه الجزایر حل‌وفصل دعوی ایران و آمریکا نوشته عبدالغنی احمدی واستانی بیانه الجزایر را شرح و تفسیر نموده است.
2. مقاله مسئله اجرای آرای داوری ابطال‌شده نوشته لعیا جنیدی به بررسی اجرای آرای ابطال‌شده در کشور صادرکننده حکم ابطال و کشورهای دیگر می‌پردازد.
3. مقاله شناسایی و اجرای احکام داوری بین‏المللی نوشته حسین خزاعی؛ به اجرای احکام داوری می‌پردازد.
4. قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال، نوشته سید جمال سیفی و ترجمه پروین محمدی دینانی که به مقایسه قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال پرداخته است.

 

1. 4. سؤال اصلی تحقیق

مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال در چه مواردی مطابقت دارند ؟

 

1. 5. سؤالات فرعی تحقیق

• مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال کدام دادگاه است؟
• آثار این ابطال رأی داوری چه خواهد بود؟

1. 6. فرضیه­ اصلی تحقیق

با توجه به اینکه قانون تجارت بین‌الملل ایران از قانون نمونه آنسیترال و با نظر به‌نظام حقوق داخلی نوشته‌شده است فلذا هماهنگی و تطابق بین دو قانون زیاد می باشد وهمچنین موارد احصائی از قواعد داوری تجاری آنسیترال نیز در حقوق ایران نیز مورد تایید و پذیرش می باشد و این موجب سهولت در امر داوری بین‌المللی در مناقشات بین طرف‌های ایرانی و خارجی می‌شود.

1. 7.  فرضیه های فرعی تحقیق

1) مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست ابطال، دادگاه مقر داوری می باشد.

2) آثار ابطال رای داوری؛ عدم قابلیت اجرای رای صادره می باشد.

1. 8. روش تحقیق

این تحقیق از نوع علمی و نظری بوده و از روش تحلیلی و توصیفی بهره برده شده است.

روش گردآوری اطلاعات در پایان‏ نامه حاضر به‌صورت کتابخانه‏ای از طریق فیش‌برداری است و با بررسی انواع کتب مرتبط، انواع اسناد، قوانین، مقاله، مجله‏ها، نشریه‏های رسمی دولتی و… مطالب موردنظر تدوین گردیده است.

1. 9. محدودیت‎های پژوهش

تاکنون اثر جامعی در خصوص ابطال رأی داور به‌ویژه در خصوص قواعد داوری آنسیترال به طبع نرسیده است و تنها در لابه‏لای کتب و مقالات و قوانین موجود به‌صورت

 پراکنده به بررسی کلیات موضوع پرداخته ‌شده است و به لحاظ خلأ موجود در این خصوص بررسی و تدوین موارد ابطال رأی داور در مقررات داخلی و بین‏المللی در حد بضاعت می‏تواند مورداستفاده دانشجویان حقوق، نهادهایی که به‌نوعی با داوری مرتبط هستند قرار گیرند و همچنین علاقه شخصی این‌جانب نیز باعث شد که در این خصوص پژوهش انجام گیرد.

 

2. مبحث دوم: مفاهیم
3. 1 گفتار اول: داوری
4. 1. 1 معنای لغوی داوری

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده است. کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد و به معنی عادل؛ پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند.

داور را به عربی حاکم گویند و در اصل داور بر وزن دادگر بوده و به‌مرور ایام تخفیف داده ‏اند و داور شده است.^[1] در فرهنگ فارسی، حکمیت نیز معادل داوری معنا شده و عبارت است از میانجیگری و داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معینی.^[2] در فرهنگ فارسی عمید نیز داور یا دادور به معنی حاکم، حکم قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم کند و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود آمده است.^[3]

 

2. 1. 2 مفهوم حقوقی داوری

دانشمندان حقوق در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده ‏اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان، از مداخله مراجع رسمی صرف‌نظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی شوند که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی و یا ازنظر شهرت آن‌ ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.»

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت‏دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ ها صورت گیرد.^[4]

دکتر احمد متین دفتری، داوری را صرف‌نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن‌ ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهری به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن‌ ها هستند.^[5]

برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه‏های جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند که این تعریف را می‏توان خلاصه‏ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته‏اند که اصحاب دعوی به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به‌قیدقرعه برگزیده است.^[6]

به عبارتی؛ داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی‏القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می‏کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیردولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آن‌ ها توافق نموده‏اند محول ‏کنند و داور به‌جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می‏راند این شیوه از رسیدگی استثناء است بر قضاء، که از شئون حکومت است و قانون‌گذار اجرای آن را مانند احکام دادگاه‌ها، تضمین می‏کند.

برخی دیگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاکمیت دولت است که به‌وسیله قضات دولتی انجام می‏گیرد ولی چون شمار دعاوی روزبه‌روز در حال افزایش است و دادگاه‌ها نیز نمی‏توانند با سرعت به آن‌ ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوی به عللی ازجمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند در این صورت می‏توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. ازاین‌رو در کنار دادرسی دولتی، نوع دادرسی غیردولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند و این داور را قاضی اختصاصی نامیده اند.^[7] با توجه به تعاریف متعدد درزمینه داوری می‏توان گفت که داوری عبارت است از: فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین و یا دادگاه و نه توسط دولت.

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی، داوری را این‌گونه تعریف کرده است:

«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی»[8]

برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.[9]

اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».[10]

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.[11]

 

2. 1. 3 داوری در فقه

واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب). تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری) قضاوتی غیررسمی است که به وسیله محکم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام می‏گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به‌منظور داوری در دعوی یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند.^[13] در تعریف دیگری آمده است: «هو شخص او اشخاص یتراضی بها او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قولهم و یعملا بذلک» یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاص هستند که اطراف دعوی تراضی کرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.^[14]

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند.[15] به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.

در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.[16]

             

   جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند.جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­ کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند. بدون شک برقراری و حفظ نظم اقتصادی در گرو مبارزه با اخلال­گران در نظام اقتصادی و مجرمین اقتصادی است. مبارزه با جرایم اقتصادی هم موجب برقراری نظم اقتصادی می­ شود و هم از آثار و تبعات مضر اختلال در اقتصاد کشور جلوگیری می­ کند.

عوامل متعددی موجب اهمیت جرایم اقتصادی شده است. شرایط رشد اقتصادی کشور، برنامه­ های توسعه بخشی، حساسیت افکار عمومی، توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، تأثیر جرایم اقتصادی بر رقابت پذیری اقتصاد، مطالبات مقام معظم رهبریالزامات سند چشم انداز و قوانین برنامه­ای؛ همه و همه از جمله عواملی هستند که اهمیت برخورد با جرایم اقتصادی را افزایش داده اند.

 فصل 1 کلیات پژوهش  

بیان مساله

مفاسد اقتصادی به آن دسته از جرائم علیه تمامیت اموال عمومی و دولتی گفته می شود که باعث ایجاد اختلال در نظام اقتصادی کشور در سطح کلان می گردد و با خارج ساختن امور اقتصادی از مجرای صحیح و سالم خود، منجر به دارا شدن غیرعادلانه و تحصیل ثروت های کلان توسط عده قلیلی از اشخاص یا مقاماتی که به واسطه بهره مندی و بعضاً بهره مندی از قدرت سیاسی یا ارتباط با مقامات سیاسی و نیز با سوء استفاده از منابع اطلاعاتی و سیاسی و اقتصادی و طرق مختلف دیگر دارای امکان و موقعیت تحصیل ثروت نامشروع از اموال عمومی یا دولتی یا از فرصت های غیرقانونی و تبعیض آمیز می باشد.

در ایران جرایم اقتصادی در این قوانین احصاء می شود: قانون مجازات اخلال گران نظام اقتصادی کشور، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، مقررات جزایی قانون دیوان محاسبات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس (مصوب ۷۵)،قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس و واردکنندگان و توزیع کنندگان و مصرف کنندگان اسکناس مجعول، قانون مجازات مرتکبین قاچاق، قانون تعزیرات حکومتی و نهایتاً مواد ۵۸۸ تا ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۷۵) قوانین احصاء کننده جرایم اقتصادی می باشند.

با نگاهی اجمالی به مفاد قوانین حقوقی به راحتی می توان دریافت که در حال حاضر، برخی مفاسد اقتصادی حاضر نظیر استفاده از رانت های اطلاعاتی و پول شویی و امثالهم با قوانین جزایی موجود قابل تعقیب کیفری نیستند و این امر با توجه به اصل حقوقی قانونی بودن جرم و مجازات» دست مردان قضا را در برخورد با مفسدان اقتصادی بسته است از این رو به نظر می رسد که قوه مقننه باید هرچه سریع تر با توجه به مقتضیات روز، قوانین جزایی جامعی را برای برخورد با مفسدین اقتصادی در موارد خلأهای قانونی به تصویب برساند.

از دیگر دلایل حقوقی گسترش مفاسد اقتصادی در ایران این است که قوه قضاییه به قوانین متروک یا اصول و قوانینی که در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادی به طور ناقص اجرا شده توجهی ندارد. از جمله این قوانین می توان به قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی کشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ی کشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره کرد.

در ایالات متحده آمریکا مانند ایران ، فساد مالی مانند معاملات ، به دو عامل فروشنده و خریدار نیاز دارد. برای مثال، خریدار بخش خصوصی برای کسب امتیاز به فروشنده بخش دولتی رشوه می دهد. رشوه یا برای کسب امتیازی کاملاً قانونی در نظام اقتصادی ـ هر چند نادر ـ مانند دستیابی به ارز، مجوز واردات، اعتبارات مالی یا قراردادهای دولتی مورد استفاده قرار می گیرد، یا امکاناتی در اختیار خریدار قرار می دهد که شایسته آن نیست، مانند چشم پوشی از یک قانون معتبر، فرار از پرداخت مالیات یا کسب مجوز یا انجام داد و ستد غیر قانونی؛ یا ممکن است به منظور ترغیب مقام های دولتی به آزار و تحقیق در امور تجاری رقبا پرداخت شود. وجه مشترک در همه این موارد در ایالات متحده و ایران ، وجود شخصی با اختیار توزیع امتیازی نادر است که شیوه دیگری را غیر از تمایل رشوه برای گزینش افراد ذی نفع به کار نمی بندد. ایالات متحده آمریکا اقتصاد کاپتالیستی از نوع سرمایه‌داری انحصاری دارد.

ویژگی بارز نظام اقتصادی ایالات متحده آمریکا عبارتست از تسلط انحصارها در رشته‌های مختلف، که بر مبنای منابع طبیعی فراوان، زیربنای توسعه‌یافته، تولید انبوه، و مصرف زیاد استوار است. خریداران و فروشندگان فاسد غالباً سیستم هایی به وجود آورده اند که باعث تحکیم و ثبات طرفین شده، نه تنها در پنهان کردن پرداخت رشوه و مدیریت وجوه غیر قانونی کارایی بسیار زیادی دارد، بلکه می تواند بر نوع خدمات و قراردادهای ارائه شده از سوی دولت نیز تأثیرگذار باشد.

2- ایجاد بانک ملی اطلاعات مناقصات تا تمامی عملیات مالی دولت در یک سایت به صورت شفاف برای همه قابل دسترسی باشد که این کار می‌تواند جلوی رانت اطلاعاتی را بگیرد .

3-تاکید بر استمرار فعالیت‌های شورای دستگاه‌های نظارتی و ارائه الگوهای مناسب نظارتی و هدایتی به دستگاه‌های اجرایی

4– ایجاد بستر فرهنگی و اجتماعی لازم جهت تحقق نظارت عمومی در دستگاه‌های اداری و اجرایی کشور با عنایت به اصل اساسی امر به معروف و نهی از منکر

5– اجرای دقیق قوانین در راستای مبارزه با فساد

6– اصلاح فرایندها و ساختارهای فسادزا

7– نقش فرهنگ‌سازی در مبارزه با فساد

8– اقدامات پیشگیرانه در مبارزه با فساد

9– حمایت از استقلال و اقدامات دستگاه‌های نظارتی و قوه قضائیه

10-تسریع در قانون مربوط به ا ساسنامه رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصات

11– تسریع در تصویب طرح (اظهاردارایی‌های کارگزاران نظام)

12– اقدام لازم در جهت اجرایی نمودن کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد که جمهوری اسلامی ایران عضویت آن را دارد.

13– تهیه و تدوین استانداردهای حسابداری و حسابرسی جدید و بروزرسانی استانداردهای موجود

14– تجدید نظر در ساختارهای اداری و تشکیلاتی در راستای کاهش بوروکراسی اداری

15– بررسی و تجدید نظر در قوانین موجود و ارائه اصلاحات لازم در جهت کم کردن حجم قوانین و کارآمد کردن آنها.

     

ضرورت انجام تحقیق 

در حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشور های ایران و ایالات متحده نهادهای ذیربط در این خصوص باید به این امر توجه نمایند که پرداخت های فاسد برای دستیابی به قراردادهای بزرگ، امتیازهای عمده و خصوصی سازی شرکت ها عموماً به واحدهای تجاری بزرگ و مقام های عالی رتبه محدود می شود. هر چند کارمندان دون پایه نیز با دریافت رشوه به افشای برخی اطلاعات ترغیب می شوند و برخی واحدهای تجاری کوچک نیز برای دستیابی به قراردادهای روزمره رشوه می دهند، اما موارد بزرگ فساد در برگیرنده وجود کلانی است که می تواند بر بودجه و چشم انداز رشد کشورها تأثیر بسزایی داشته باشد. این معاملات، در تیول مقام های عالی رتبه است که غالباً به طور منفرد، یا به طور کنسرسیوم با شرکت های داخلی طرف قرارداد با شرکت های بزرگ چند ملیتی هستند. این فساد را فساد کلان یا فساد مقام های عالی رتبه نامیده است.

متأسفانه علیرغم تمام شعارهای داده شده در آمریکا هیچ اقدام جدی و مستمری برعلیه پولشویی از سوی متولیان امر صورت نمی‌پذیرد. درآمد سالانه در جهان رقمی معادل ۳۹۰ میلیارد دلار حاصل از پولشوئی بوده که ۸۰ درصد آن مربوط به ایالات متحده و شمال آمریکا است. با توجه به موقعیت جغرافیایی، حضور کارتل‌های بزرگ مواد مخدر و… ، آمریکای لاتین نیز سهم قابل توجهی را از رقم مذکور به خود اختصاص داده است. بنابراین؛ با توجه به حجم عظیم درآمدهای ناشی از ارتکاب اعمال مجرمانه و تلاش برای تطهیر این درآمدها، تصمیم گیرندگان اقتصاد کلان ایالات متحده باید پول‌شویی را در برنامه‌ریزی‌های اقتصادی خود در نظر گیرند.زمانی که دولت نقش خریدار یا پیمانکار را ایفا می کند، دلایل زیادی برای پرداخت رشوه به مقام ها وجود دارد.

نخست این که شرکت ها رشوه می دهند تا در فهرست واجدان شرایط در مناقصه قرار گیرند. یا آن را محدود کنند. دوم این که گاهی رشوه به منظور دستیابی به اطلاعات محرمانه پرداخت می شود. سوم اینکه رشوه دهنده مسئولان را ترغیب می کند تا شرایط مناقصه را به گونه ای تغییر دهند که تنها شرکت فاسد در فهرست شرکت های واجد شرایط قرار گیرد. چهارم اینکه رشوه به منظور واگذاری نهایی قرارداد پرداخت می شود. و نهایت این که پس از واگذاری قرارداد به شرکت خاص، این شرکت به منظور چند برابر کردن قیمت ها یا تقلب در کیفیت ها رشوه می پردازد.

خصوصی سازی شرکت های دولتی می تواند به بهبود عملکرد اقتصادی کشور کمک کند و از میزان فساد مالی بکاهد. با وجود این، فرایند انتقال دارایی های دولتی به مالکان خصوصی فرصت های بسیار خوبی برای فساد و سودجویی پدید می آورد. فروش یک شرکت دولتی یا نیمه دولتی بزرگ شبیه مناقصه یک پروژه زیربنایی بزرگ است. فساد می تواند به تصعیف کارآیی منطقی که توجیه اقتصادی خصوصی سازی مبتنی بر آن است، بینجامد. اگر شرکت ها با پرداخت رشوه، قدرت انحصاری فعالیت خصوصی شده را همچنان حفظ کنند، نتیجه خصوصی سازی صرفاً انتقال سود از دولت به مالکان جدید خواهد بود در این صورت احتمالاً خریداران این واحدها، بر کارمندان

 شرکت تازه خصوصی شده برای سهیم بودن در مزایای انحصاری فشار وارد خواهند کرد. علاوه بر این فساد فراگیر گاهی موجب اخلال در کارآیی و کاهش شرایط رقابتی می شود. برای مثال، فساد فراگیر منجر به کاهش تعداد شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده ـ به نفع آنها که دارای روابط هستند و به ضرر نامزدهای شایسته ترـ می شود.

اطلاعات ارائه شده به شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده را محدود کند، یا هزینه های معاملاتی مازادی بر دوش آنها بگذارد. اما آیا معاملات فاسد و دست داشتن مقام های عالی رتبه دولتی بر آنها، چیزی را عوض می کند ؟ یکی از تفاوت های عمده در این معاملات، زمانی رخ می نماید که حاکمان یک کشور از پیگرد قانونی در امان باشند. بدین ترتیب، آنها در مقایسه با مقام های دون پایه تر که با موانع بیرونی و درونی بیشتری مواجهند، در رویا رویی یا خواسته های فاسد خود خویشتن داری کمتری خواهند داشت. مسلماً مقام های عالی رتبه نسبت به مقام های دون پایه، سهم بیشتری از عواید معاملات خواهند برد. از آنچه که معاملات مربوط به قراردادهای بزرگ، امتیازات عمده و خصوصی سازی ها گسترده تأثیر بسزایی بر بودجه دولت و کامیابی اقتصادی کشور دارد. میزان و موارد پرداخت رشوه اهمیت خاص پیدا می کند.

دیوید کوهن، معاون وزارت خزانه داری ایالات متحده جهت تامین مالی تروریسم توسط مؤسسات بانکی آمریکا بارها و بارها به جلوگیری از پولشویی، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته،  SEC و دیگر سازمان های مجری قانون در ایالات متحده گزارشاتی مبنی بر جرایم بانکها منتشر کرده اند. با توجه به جرایم پولشویی متععدی که در آمریکا صورت می گیرد این کشور با بهره گرفتن از تهدیدات فراسرزمینی، تلاش دارد شرکت های خارجی از جمله انگلیسی را از صادرات قانونی مواد غذایی، دارو و تجهیزات پزشکی به ایران باز دارد.

در ایران در برنامه سوم توسعه،در راستای حمایت از نظام اقتصادی، بحث آزادسازی و خصوصی سازی به طور جدی مورد توجه قرار گرفته است. در بخش مخابرات نیز اقداماتی در جهت حضور فعال تر بخش خصوصی و شکست انحصار موجود در بخش صورت پذیرفته است. حضور موفق اپراتورهای غیردولتی در شرایطی میسر خواهد بود که، قوانین مناسب تنظیم شده و دستیابی به بازار بدون تبعیض و با اطلاعات شفاف مقدور باشد. لذا ایجاد سازمان تنظیم مقررات پیشبینی شده است. از جمله وظایف این سازمان تنظیم ارتباط میان اپراتورها است و در صورتی که نهادی مستقل نباشد امکان کسب رانت برای اپراتور دولتی که اپراتور مسلط نیز میباشد به وجود خواهد آمد. در بحث تنظیم مقررات، استقلال امری مهم میباشد و از وظایف دولت، جداسازی مجریان و قانونگذاران میباشد.

مبارزه با فساد اقتصادی و پیشگیری از آن، قطعاً ملزومات خاصی را می طلبد که عزم راسخ مسئولان کشور اولین شرط آن است. متأسفانه علی رغم قاطعیت سران سه قوه در این زمینه، برخی مدیران میانی در این امر از قاطعیت لازم برخوردار نیستند و این عدم قاطعیت، آنان را در نزد افکار عمومی به زد و بند و تساهل در احیای حقوق مردم محکوم کرده است.

برخی از ملزومات در فرمان 8 ماده ای مقام معظم رهبری به وضوح آمده است ،معظم له در ماده پنجم برای سازمان بازرسی کل کشور و دیوان محاسبات و وزارت اطلاعات، استراتژی همکاری پیشنهاد کرده است. سپس با فرمان مشترکی، ذهن ها را متوجه نقاط آسیب پذیر در گردش مالی و اقتصادی کشور کرده تا نقاط کور را به درستی شناسایی کنند و در اختیار محاکم قضایی قرار دهند. در این فرمان، تکلیف قوای سه گانه به نحوی شفاف بیان شده است به طوری که هم به فعالیت جمعی دعوت شده اند و هم مسئولیت و حوزه عمل هر یک به تفکیک بیان شده است. این فرمان چند لایه دارد که تشکیل ستاد و تهیه طرح مبارزه با فساد اقتصادی الگوی مبارزه علمی، مراقبت از سلامت نظام اسلامی از جهت اقتصادی، فعالیت سالم اقتصادی برای ایجاد اشتغال بر پایه صحت و سلامت ارتباطات حکومتی، پرهیز از امتیاز طلبی و انحصارطلبی و احیای سرمایه گذاری، اقدامات قوای سه گانه در نظارت سازمان یافته به منظور جلوگیری از بروز و رشد فساد مالی در دستگاه ها برخی از این لایه ها می باشد

                          

 اهداف تحقیق

1- حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشورهای ایران و آمریکا بصورت تطبیقی بررسی خواهد شد.

2- شبکه های فساد مالی، بصورت موردی بررسی خواهد گردید.

3- بحث آزادسازی و خصوصی سازی و تاثیر آن در میزان فساد در نظام اقتصادی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

4-تاثیر رانت اقتصادی بر میزان فساد در نظام اقتصادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 سوالات تحقیق

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی چه تاثیری در میزان فساد اقتصادی دارد.؟

2- در ایران برای مبارزه با فساد چه می‌تواند کرد و در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

3- سازمان ایالت های آمریکا، با چه هدفی ، دستور العمل ریودوژانیرو را تصویب کرد ؟

4- در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق (SEC) چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

                                                                                                  

فرضیه های تحقیق

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی باعث کاهش فساد اقتصادی می‌باشد.

2-در ایران با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد.

3- سازمان ایالت های آمریکا، با هدف مبارزه با پول شویی و مصادره عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمریکا، دستور عمل ریودوژانیرو را تصویب کرد.

4- کمیسیون ارز و اوراق (SEC) با طراحی و ایجاد مقررات سختگیرانه برای جلوگیری از اعمال غیرقانونی شرکت های مالی ایالات متحده راه اندازی شده است.

                             

پیشینه انجام تحقیق

ب) ایجاد تعادل در تقابل و توان چانهزنی اقشار ذینفع: برای مثال در روند گذشته اقتصادی کشور، قدرت تصمیمگیری شهرنشینان در مقابل روستائیان، مصرف کنندگان و توزیع کنندگان در مقابل تولیدکنندگان و واردکنندگان در مقابل صادرکنندگان بیشتر بوده است. اینجا تعادل در نقش این گروه ها و سازماندهی مشارکت آنها در تصمیمات، میتواند زمینه حذف بسیاری از موارد رانت به نفع یک گروه و به زیان گروه دیگر را عملی سازد.

ج) جایگزین کردن مجوز: امتیاز یا سهمیه با روش های مناسبتر، میتواند حذف و یا کاهش رانت را در برداشته باشد. برای مثال سهمیه های وارداتی را میتوان با تعرفه گمرکی جایگزین نمود که رانت موجود را به دولت منتقل کند. یا تعرفه گمرکی را با افزایش قیمت ارز جایگزین کرد که چنین فرایندی نتایج مربوط به عدم کارآیی اقتصادی تعرفه را در برنخواهد داشت.

شفاف کردن مراحل انتقال و میزان رانت: در مواردی که امکان عملی حذف رانت وجود ندارد حداقل، تعیین اینکه چه مقدار رانت، به چه کسانی انتقال مییابد، بسیار مفید است و در نهایت جهتدار شدن اینگونه انتقالات (مثلا به سمت بهرهمندی محرومین جامعه) توسط قوای مجریه و مقننه را زمینهسازی خواهند کرد. برای مثال اگر کسی موافقت اصولی یا سهمیه ارزی به قیمتی زیر قیمت واقعی دریافت میکند، حداقل حجم و میزان انتقال درآمد و ثروت به وی تعیین و همراه با سایر اطلاعات اعلام شود.

سید درید موسوی مجاب مقاله بزهکاران یقه سفید، را در فصلنامه مدرس علوم انسانی،دروه 8،شماره 3 منتشر نموده است. علیرضا کمالیان کتاب برخوردکیفری در مواجهه با جرایم اقتصادی ایالات متحده به قلم جک اکلاو را به فارسی ترجمه نموده است .

 

جنبه های جدید تحقیق  

جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و … که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم. جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند. جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­ کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند.

بدون شک برقراری و حفظ نظم اقتصادی در گرو مبارزه با اخلال­گران در نظام اقتصادی و مجرمین اقتصادی است. مبارزه با جرایم اقتصادی هم موجب برقراری نظم اقتصادی می­ شود و هم از آثار و تبعات مضر اختلال در اقتصاد کشور جلوگیری می­ کند.عوامل متعددی موجب اهمیت جرایم اقتصادی شده است. شرایط رشد اقتصادی کشور، برنامه­ های توسعه بخشی، حساسیت افکار عمومی، توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، تأثیر جرایم اقتصادی بر رقابت پذیری اقتصاد، مطالبات مقام معظم رهبری، الزامات سند چشم انداز و قوانین برنامه­ای؛ همه و همه از جمله عواملی هستند که اهمیت برخورد با جرایم اقتصادی را افزایش داده اند..

در امور کیفری آنگاه که حکم یا قراری مراحل مختلف رسیدگی – اعم از بدوی ، پژوهش و فرجامی – را طی کرده و یا مواعد آنها سپری شده باشد ، از اعتبار امر مختوم کیفری برخوردار است و در نتیجه ، طرح مجدد دعوا و تقاضای رسیدگی به آن فاقد مجوز قانونی است. پایه و اساس اعتبار امر مختوم ، اماره قانونی صحت احکام است که به موجب آن چنین فرض می شود که احکام و قرارهای قطعی ، صحیح و منطبق با واقعیتند و به این سبب ، دعوا برای بار دیگر قابل طرح در مقابل دادگاهی دیگر و یا قابل تعقیب از سوی دادستان نیست و به این اعتبار ، حصول امر مختوم کیفری را باید از جمله مسقطات دعوای عمومی محسوب کرد .

علاوه بر فرض صحت احکام ، فروض دیگری از قبیل « اسقاط حق اقامه دعوی» که به موجب آن در حقوق روم تصمیم دادگاه ، زایل کننده حق دعوا تلقی می شد ، «قدرت قضایی محاکم» ، «ضرورت مقدس انگاشتن آراء دادگاه ها » «اعتبار متقابل محاکم » «ضرورت پایان یافتن دعوا» و سرانجام «حفاظت افراد جامعه از خطرهای تعقیب مجدد » برای توجیه اعتبار امر مختوم کیفری مورد استناد حقوقدانان و قانونگذاران قرار گرفته است .

منع تعقیب مجدد از قواعد ناظر به نظم عمومی است و به این علت : اولا در تمام مراحل اعم از تعقیب یا رسیدگی و حتی در مرحله تجدید نظر و فرجام نیز از سوی ذی نفع قابل اعلام است ، ثانیا مقام قضایی ، اعم از دادستان ، قاضی تحقیق و دادگاه ، مکلفند پس از اطلاع ، راسا از ادامه تحقیق و رسیدگی امتناع کرده ، به اصدار قرار موقوفی تعقیب مبادرت ورزند. (آشوری 1385 صص230-235)

قاعده اعتبار امر مختوم کیفری یکی از قواعد مهم آیین دادرسی کیفری است که در قوانین ملل متمدن جهان و همچنین تعدادی از اسناد بین المللی پیش بینی شده است . مبنای این قاعده در واقع حفظ نظم عمومی می باشد . موضوع تحقق آن نیز عبارت است

از : 1-رای دادگاه 2- قاطعیت رای 3- منطوق رای .

پس از تحقق قاعده سه شرط نیز برای استناد به آن وجود دارد

: 1- وحدت موضوع 2- وحدت اصحاب دعوا 3- وحدت سبب

این قاعده دو اثر دارد : اثر مثبت و اثر منفی . اثر مثبت یا جنبه ایجابی قاعده مستلزم اجرای رای دادگاه اعم از برائت و محکومیت است و اثر منفی یا جنبه سلبی نیز مستلزم عدم محاکمه و مجازات مجدد یک شخص برای ارتکاب عمل مجرمانه واحد است. در خصوص این قاعده جنبه سلبی از اهمیت خاصی برخوردار است چرا که متضمن حفظ حقوق شهروندی در مقابل تعرض های دولت و دستگاه قضایی از طریق محاکمات مجدد به خاطر عمل مجرمانه واحد می باشد. آنچه در اسناد متعدد بین المللی راجع به این قاعده مورد تاکید قرار گرفته نیز همین جنبه سلبی است. این قاعده مفهومی نسبی دارد به این شرح که حدود اعتبار آن بستگی دارد به اینکه در چه مرحله ای از رسیدگی های کیفری و در برابر چه مرجعی به آن استناد شود.

در قوانین ایران و در چند دهه اخیر استثنائات ناروایی بر این قاعده وارد شده بود که به مرور و به موجب اصلاحاتی تقریبا حذف شدند. اکنون آنچه در این خصوص در قوانین ایران قابل انتقاد است و باید اصلاح شود مساله اعتبار آرای جزایی دادگاه های خارجی است . به موجب قوانین موجود، احکام جزایی دادگاه های خارجی برای محاکم ملی ایران هیچگونه اعتباری ندارند و لذا ممکن است شخصی که به خاطر ارتکاب جرمی در کشوری خارجی محاکمه شده و حکم در موردش اجرا شده است در صورت حضور در ایران مجددا محاکمه شود بی آنکه میزان کیفر تحمل شده قبلی از محکومیت جدید کسر گردد. به این ترتیب حقوق چنین شهروندی با محاکمه مجدد و مجازات مضاعف پایمال می شود .

احکام و آرایی که محاکم قضائی دادگستری پس از رسیدگی ماهوی بصورت قطعی صادر مینمایند از دو جهت اعتبار دارند اعتبار اجرائی و اعتبار نهائی اعتبار اجرائی حکم ناشی از قدرتی است که قانون برای اجرای احکام قطعی مقرر داشته و آنها را لازم الاجرا شناخته است اعتبار نهائی حکم از قاعده حقوقی اعتبار امر محکوم بها ناشی میشود که از قواعد مهم حقوقی در آئین دادرسی مدنی و مربوط به نظم قضائی است و دادگاه ها مکلف به رعایت این قاعده حقوقی می باشند.

در تشریح مفهوم فراملی مجازات مضاعف و متعاقباً اصل منع محاکمه و مجازات مضاعف،می توان گفت که مفهوم فراملی اصل یا دشده ، ناظر به مجازات  هایی است که یک یا چند عنصرخارجی و فراملی در موضوع، دخالت و ایفای نقش می کنند. این عناصر خارجی، اعم از محل کشور ارتکاب جرم، محل محاکمه و صدور حکم قطعی، محل اعمال مجازات، تابعیت مرتکب یامتهم و یا تابعیت مجنی علیه یا بز ه دیده و کشور محل دستگیری مرتکب است. ترکیب یک یا چندعنصر از عناصر مذکور که موجب  می شود مرتکب به دلیل ارتکاب عمل مجرمانه واحد در معرض حداقل یک یا چند محاکمه و مجازات مجدد قرار گیرد، که این موارد مفهوم فراملی محاکمه و مجازات مضاعف را تشکیل می دهد.مفهوم اصل مذکور در اسناد بین المللی از اوایل قرن بیستم مطرح وبه تدریج در قرن بیست و یکم در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری پیش بینی شد و توسعه و تکامل یافت.اصل ممنوعیت محاکمه و مجازات مضاعف از جمله حقوق اساسی متهم و بزهکار در دادرسی است و رعایت آن، لازمه تحقق دادرسی عادلانه به شمار می آید. به موجب این قاعده، محکومی که یک بار به دلیل یک عمل مجرمانه مورد تعقیب، محاکمه و مجازات قرار گرفت، در کشور متبوع خود یا هر محل دیگری غیر  از محل ارتکاب جرم به دلیل همان عمل مجرمانه، با شرایطی قابل تعقیب کیفری مجدد و محاکمه نیست. در واقع، اعمال ممنوعیت مجازات مضاعف، نتیجه و اثر مستقیم اصل

 منع محاکمه مجدد است.

این قاعده از قواعد مهم حقوق کیفری داخلی است. براساس آن ، کسی را نباید دوبار برای یک جرم محاکمه و مجازات کرد. این قاعده در اسناد بین المللی و منطقه ای حقوق بشر مطرح شده است. قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد در اساسنامه دادگاه های کیفری بین المللی، اعم از نظامی، موقت و خاص و دائمی نیز پذیرفته شده است

در این میان، قانونگذار ایران قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، با تصویب برخی قوانین داخلی و الحاق به برخی کنوانسیون های بین المللی، منع مجازات مضاعف را با شرایطی مورد پذیرش قرار داده بود؛ اما پس از پیروزی انقلاب اسلامی، نگرشی با جهت گیری نفی پذیرش اصل یادشده قوت گرفت. قانونگذار با تصویب قوانین مجازات اسلامی، با اعتقاد به تعارض برخی قواعد و اصول فقهی با مبانی منع محاکمه و مجازات مضاعف در دکترین حقوقی بین المللی، برخی مقررات سابق در این خصوص را حذف و اصلاح کرد.

1: بیان مساله

یکی از اصول مهم دادرسی های کیفری ممنوعیت شروع مجدد تعقیب کیفری نسبت به اتهامی است که قبلاً مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم قرار گرفته است. براساس این اصل، حکمی که در پایان روند رسیدگی به یک اتهام توسط مرجع قضایی صالح، و طرق عادی اعتراض به آن پیموده و یا ترک شده باشد، صحیح محسوب و مفاد آن، اعم از محکومیت یا برائت، در خصوص آن موضوع معتبر تلقی می گردد. از این نکته، قاعده ای به نام قاعدۀ اعتبار امر مختوم کیفری شکل گرفته است که مانع تعقیب و محاکمۀ مجدد متهم در مورد همان موضوع می گردد ( خالقی1388ص 415).

احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احکام متناقض، با نظم عمومی ارتباط پیدا می کند  و طرفین نمی توانند  آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاکم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضاء دارد، حق طرح دعوی تنها یک بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی، نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم، موجب شک و تردید در افکار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاکم کیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه، استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد، فلذا تردید در اصالت و واقعیت احکام کیفری، موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت و تأمین امنیت قضایی خواهد گردید زمانی که رأی دادگاه پس از طی مراحل تجدید نظر خواهی دارای اعتبار امر مختومه می شود ، این اعتبار قابل استناد در محاکم می باشد. به این ترتیب هیچ دادگاه کیفری دیگری نمی توان د پرونده را مجدد مورد رسیدگی قرار دهد و رأی بر سایر احکام، اعم از مدنی و کیفری حکومت دارد و نباید رأیی معارض رأی مختومه صادر شود.

2:اهمیت موضوع

تمام تلاش هر نظام قضایی این است که عدالت را نگهبانی کنند و عدالت همواره با موضوع قطعیت و حتمیت همراه است که در صورت عدم وجود این شرط به نوعی ظلم حاکم خواهد شد. بدیهی است که بالاخره باید روزی برسد که دادگستری از رسیدگی فارغ شده و نظر نهایی و لایتغیر خود را ارائه دهد. ضرورت این مطلب ، علاوه بر جلوگیری از ضررهای اقتصادی و اجتماعی، برای حفظ نظم عمومی و اصلاح امور مردم لازم است. امنیت اقتصادی و فکری و قضایی مردم در این است که روزی تکلیف قطعی آنها در اختلافاتشان روشن شود (آق مشهدی-ایثاری1392ص12).پس در این مطلب که باید برای رسیدگی قضایی حدّ ی وجود داشته باشد، شکی نیست و اگر نگوییم مهمترین هدف دادرسی فصل سریع خصومت است، بی شک یکی از مهمترین اهداف دادرسی (ماده 3 ق.آ.د.م) جدای از کشف حقیقت و پی بردن به واقع (تشخیص محق واقعی) فصل سریع خصومت بین طرفین دعواست. جهت تامین این هدف ، رسیدگی به دعوا پس از قطعیت رای پذیرفته نمی شود واز همین رو، اعتبار امر مختوم (کاتوزیان،1389 ، ص16).

این قاعده، (la , Autorite, de la chose jugdee) قاعده ای است که در نظام های حقوقی کنونی پذیرفته شده، اصل مزبور متضمن این است که هرگاه دعوایی در دادگستری طرح و به صدور رای قطعی منتهی شد، طرح مجدد آن قابل استماع نمی باشد.

با توجه به این نکته که موضوع تعقیب مجدد ممکن است بین دو نظام حقوق ملی, نظام حقوق ملی و بین المللی و بالاخره نظام حقوقی ملی و جوامع  دیگرمطرح شود به همین لحاظ بررسی قاعده منع تعقیب مجدد از این دیدگاه از اهمیت ویژه یی برخوردار بوده و دارای مسائل پیچیده و بغزنجی است.

پذیرش قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد، در کشورهای مختلف، متفاوت است. به لحاظ اهمیت این قاعده، بعضی از کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا  جمهوری فدرال آلمان  و کانادا  آن را در سطح فراتقنینی -قانون اساسی-خود پیش بینی کرد اند.(حبیب زاده 1384ص2)

هنگامی که مرتکب پس از ارتکاب جرم تحت پیگرد و محاکمه قرار گرفته و در مورد آن پرونده تصمیم قطعی قضایی گرفته می شود امکان طرح دعوی کیفری جدید در همان مورد امنیت قضایی را به خطر می اندازد علاوه بر این , اعلام دو مجرمیت و در نتیجه اعمال دو مجازات خلاف مقتضای عدل و انصاف بوده و برای همین است که قاعد منع تعقیب مجدد تاسیس گردیده است و شایسته است که این قاعده عام تلقی شده و در همه زمینه ها به کار گرفته شود.

اما ترس از اینکه در مورد مجرم قضاوت واقعی و عادلانه صورت نگیرد و به جای صدور حکم واقعی و مقتضی حکم خفیف و ساده یی صادر شود امکان طرح دعوی کیفری در برابر دادگاهی که انتظار می رود در قضیه بی طرف بوده و اغراض شخصی و سیاسی را اعمال نکند فراهم می کند. قبول قطعی و کامل اعتبار احکام صادره مانع قضاوت عادلانه و صدور حکم مقتضی می شود در این میان باید واقع بینانه عمل نمود کشوری مانند فرانسه نمی تواند نسبت به همه دولتها موضع یکسانی داشته باشد زیرا روابط همه کشورها در یک سطح نمی باشد به گونه یی که برخی روابط حسنه یی دارند برخی بی تفاوت بوده و بالاخره برخی دیگر نیز روابط خصمانه و کیفر توزانه دارند به همین خاطر است که یک دولت نمی تواند نسبت به حکمی که یک دادگاه خارجی صادر نموده بی تفاوت باشد چون ممکن است به منافع اساسی و عالیه آن که خود را تنها مدافع می داند و یا منافعی که برای آن جنبه فرعی و ثانوی دارد لطمه وارد کند.

متقابلاً کشوری که می خواهد مرتکب را برای دوم تحت پیگرد و محاکمه قرار دهد باید دو نکته را مدنظر قرار دهد نخست اینکه کشوری که قبلاً به موضوع رسیدگی نموده ممکن است خود بیشتر از دیگران برای اعمال کیفر عادلانه و متناسب دغدغه و نگرانی داشته باشد دوم اینکه، حق تعقیب و محاکمه مجدد و عند اللزوم اعلام ضمانت کیفری جدید در مورد شخصی که پیشتر مورد محاکمه قرار گرفته این حق را بر آن ایجاد نمی کند که مجازات مقرر در قانون خود را بدون در نظر گرفتن مجازاتی که در حکم اولی تعیین شده اعمال کند.

اهمیت اعتبار امر مختوم را بر اساس فکر و اندیشه مضاعف, در منافع  فردی و نیز ضرورتهای اجتماعی توجیه نموده اند . مبنای اهمیت فردی ان احترام به مقام  و حیثیت انسانی و تضمین آزادیهای فردی نه تنها در جریان دادرسی بلکه زمانی که دعوی  کیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل می شود و همچنین تاثیر در اصطلاح و تربیت بزهکار  است. اعتماد افراد به این که دعوی کیفری به طور مسلم و با قاطعیت رسیدگی و حل و فصل  شده و مطلقاً در طول زندگی به همان اتهام سرنوشت و آینده او متزلزل نخواهد گردید, به گونه ای در سیاست کیفری مطلوب و تحکیم قدرت دستگاه قضایی موثر و نافذ خواهد بود (خزایی 1388ص102).